312 O 201/20

Leitsatz: Eine Inanspruchnahme eines Verbrauchers mit pauschalierten Mahnkosten (hier: 4,95 bzw. 10 Euro) ist unwirksam, da dadurch dem Verbraucher nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, einen geringeren als den geltend gemachten Schaden einzuwenden. (Rn.50) I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft O. GmbH zu untersagen, von Verbrauchern bei der Abwicklung von Verträgen über die Lieferung von Waren im Versandhandel für Mahnungen Pauschalbeträge von 4,95 € oder höher zu verlangen, insbesondere mit maschinell erzeugten Rechnungen oder Mahnungen auszuweisen, soweit die Beklagte mit dem jeweiligen Verbraucher keine Individualvereinbarung über eine pauschale Abgeltung der Mahnkosten in mindestens der Höhe des ihm in Rechnung gestellten Betrages getroffen hat. 2. an den Kläger € 145,00 vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. vom 20. Mai 2020 bis 20. August 2020 und ab dem 21. August 2020 in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Das Urteil ist bezüglich I. 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 2.500,00 und bezüglich I. 2. und II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Dass es sich um ein Umgehungsverbot handelt, ergibt sich hinreichend daraus, dass ein tatsächliches Verhalten der Beklagten und nicht eine von ihr verwendete AGB in den Tenor einbezogen wurde. Im Übrigen ist bei der Auslegung des Tenors auch der Vortrag des Klägers miteinzubeziehen. In dem Tenor muss auch nicht zum Ausdruck kommen, dass die Beklagte die inkriminierte Pauschale gegenüber allen Verbrauchern verlangt. Dies ist nicht erforderlich und deswegen auch nicht einschränkend in den Tenor aufzunehmen. Ebenso wenig muss sich aus dem Tenor ergeben, dass es sich bei dem von der Beklagten praktizierten Verhalten um eine wirtschaftlich wirkungsgleiche Praxis zur Verwendung von AGB handelt. Denn dies ist Voraussetzung der Verurteilung. Ob eine wirtschaftlich wirkungsgleiche Praxis vorliegt, wird in den Entscheidungsgründen festgestellt, ist aber nicht Gegenstand des Tenors. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, dass im Tenor lediglich das Verlangen der Pauschale verboten wird. Eine Durchsetzung dieser Pauschale ist für das ausgesprochene Verbot nicht erforderlich. Denn eine entsprechende Regelung in den AGB wäre auch dann unzulässig, wenn diese AGB in der Praxis tatsächlich nicht immer durchgesetzt würde. Die „insbesondere“ – Fassung wird vom allgemeinen Teil des Tenors auch gedeckt. Durch das Wort „Pauschalbeträge“ wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um individualisierte Schadensersatzbeträge handelt. Unter solche „Pauschalbeträge“ lassen sich auch Forderungen subsumieren, die über maschinell erzeugte Rechnungen oder Mahnungen ausgewiesen werden. Ergänzend wird zur Zulässigkeit und hinreichenden Bestimmtheit auf die Ausführungen des Landgerichts Düsseldorf (Urteil v. 11. Januar 2017, Az. 12 O 374/15, Rnrn. 48 – 51 – juris) verwiesen, denen die Kammer folgt II. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG in Verbindung mit §§ 306a, 309 Nr. 5 b BGB zu. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Als anspruchsberechtigte Stelle kann er gem. §§ 3, 4 UKlaG aus § 1 UKlaG auch dann vorgehen, wenn er die Umgehung einer als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksamen Regelung im Sinne des § 306a BGB geltend macht. § 306a BGB stellt die Umgehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch anderweitige Gestaltungen der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen materiell gleich. Daraus folgt, dass der dem Wortlaut auf die Verwendung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gemäß §§ 307 bis 309 BGB gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG auch die Umgehung gem. § 306a BGB erfasst (OLG Hamburg, Beschluss vom 17.10.2016, Az. 10 U 18/15, Abs. 3 – juris). Die Voraussetzungen des § 306a BGB liegen in Bezug auf die von der Beklagten verlangten Mahnpauschalen vor. Erforderlich ist hierfür nämlich nicht, dass lediglich andere rechtliche Gestaltungen dem Umgehungsverbot unterliegen, also irgend geartete vertragliche Konstruktionen Voraussetzung sind (OLG Hamburg, aaO, Rz. 5). Ausschlaggebend für die Anwendung des § 306a BGB ist eine wirtschaftlich wirkungsgleiche Praxis, die ebenso effizient wie die Pauschalierung von Schadensersatz in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist und deren typischen Rationalisierungseffekt hat. Dies ist hier bei der systematischen Inrechnungstellung der pauschalisierten Mahnkosten von 4,95 € bzw. 10,00 € der Fall, da sich der Verbraucher in aller Regel gegen die Inanspruchnahme dieser Beträge nicht wehren wird, auch wenn er feststellt, dass sie vertraglich mangels Einbeziehung in die AGB nicht geschuldet sind. Damit erreicht die Beklagte dasselbe Ergebnis, wie wenn sie diese Beträge in ihren AGB vereinbart hätte. Die Inanspruchnahme der Verbraucher mit pauschalisierten Mahnkosten in Höhe von € 4,95 bzw. € 10,00 verstößt gegen § 309 Nr. 5b BGB. vor, da dem Verbraucher nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, einen geringeren als den geltend gemachten Schaden einzuwenden. Hiergegen hat die Beklagte nichts erinnert, so dass die Klage schon deshalb begründet ist. 2. Obwohl es darauf nicht mehr ankommt, dürfte nach Auffassung der Kammer auch ein Verstoß gegen § 306 Nr. 5a BGB vorliegen. Die Beklagte hat die von ihr von dem Verbraucher verlangten Beträge der Höhe nach in keiner Weise begründet und sich hierzu auf berechtigte Geheimhaltungsinteressen berufen. Nach § 309 Nr. 5a BGB darf die verlangte Pauschale den nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen. Die Beweislast, dass ihre Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht, trägt die Beklagte (abs. h. Rechtsprechung, BGH, Urteil v. 26.06.2019, VIII ZR 95/18, Abs. 46 juris; LG Köln, U. v. 30. Oktober 2018, Az. 33 O 98/17 unter Verweis auf BGH, NJW-RR 2015, 690). Hierzu fehlt entsprechender Vortrag. Insoweit kommt es nicht darauf an, welche Kosten die Beklagte einbeziehen könnte, da hierzu kein Vortrag gehalten wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH sind branchenunabhängig nur Material und Portokosten einzurechnen. Nicht ersatzfähig sind Arbeits- und Zeitaufwand für die Abwicklung des (Verzugs-)Schadensersatzanspruchs. Eine Erstattungsfähigkeit dieser Kosten ergibt sich auch nicht ausnahmsweise aus dem zur Durchführung des Mahnverfahrens betriebenen Aufwand (BGH, aaO, Abs. 21). Die dort gemachten Ausführungen zu einem Unternehmen der Daseinsvorsorge lassen sich auch auf die Branche übertragen, in der die Beklagte tätig ist. Ebenso wenig ist substantiierter Vortrag im Hinblick auf die in der Branche üblichen Kosten gehalten worden. Der von der Beklagten angebotene Beweis eines Sachverständigengutachtens liefe daher auf eine Ausforschung hinaus und wäre nicht zu erheben gewesen. III. Die Frage, ob die Umgehung (auch) ein Verstoß gegen eine Verbraucherschutzvorschrift ist und damit die Klagebefugnis aus § 2 UKlaG eröffnet, kann dahinstehen und bedarf keiner Entscheidung. IV. Der Antrag auf Zahlung der Abmahnkosten folgt aus den unter II. genannten Gründen aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (a.F.). Der Anspruch zu den Zinsen ergibt sich bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (20.08.2020) aus §§ 286, 246, 256 BGB und ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus §§ 288, 291 BGB. V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO. Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Er wurde in die Liste qualifizierter Einrichtungen gem. § 4 UKlaG aufgenommen. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, Interessen der Verbraucher geltend zu machen. Die Beklagte ist ein deutschlandweit tätiger Versandhändler. Die Beklagte stellt ihren Endkunden im Falle einer ersten Mahnung einen als „Mahngebühr“ bezeichneten Pauschalbetrag in Höhe von € 4,95 und ab der zweiten Mahnung einen Betrag in Höhe von € 10,00 in Rechnung. In den AGB der Beklagten ist eine pauschale Abgeltung des Mahnschadens nicht geregelt (Anl. K1). Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 20. Mai 2020 erfolglos ab (Anl. K2 bis K4). Der Kläger trägt vor, Der Anwendungsbereich der §§ 307ff BGB sei über § 306a BGB (in Verbindung mit § 1 UKlaG) eröffnet. Er sei insbesondere dann eröffnet, wenn ein Großunternehmer auf die üblichen Regelungen zu Mahnkosten und Rücklastpauschalen in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verzichte, aber seine Rechnungssoftware so einstelle, dass den Kunden die Pauschalen im Mahn- bzw. Rücklastschriftfall systematisch in Rechnung gestellt würden. Dies sei bei der Beklagten der Fall. Ob die Beklagte eine entsprechende Pauschale in ihren AGB vorsehe oder faktisch ohne vertragliche Grundlage eine Schadensersatzpauschale verlange, sei wirtschaftlich ohne Relevanz. Denn die Beschränkung der Beklagten auf eine faktische Inrechnungstellung der Mahnpauschale führe danach zum gleichen Erfolg wie eine unzulässige unwirksame Pauschale in ihren Preisverzeichnissen und habe bei gleicher Interessenlage das Ziel, Ersatz für eine unwirksame Klausel zu schaffen und die AGB-rechtliche Überprüfung durch die Gerichte zu erschweren. Inhaltlich sei die Klausel nach § 307ff, 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Bei den Mahngebühren handele es sich um einen pauschalierten Schadensersatzbetrag und nicht um Entgelte für vertragliche Leistungen Die Einziehung/Forderung dieser Pauschale verstoße gegen § 309 Ziff. 5b BGB, weil die Beklagte ihre Kunden nicht auf die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens hinweise. Der durchschnittliche Kunde werde den Kostenpunkt in seiner Rechnung als von ihm zu bezahlenden Fixpreis auffassen, ohne zu erkennen, dass es sich um eine Pauschale handele, bei der ihm der Gegenbeweis eines geringeren Schadens zustehe. Die pauschalierten Mahngebühren von € 4,95 bzw. € 10,00 verstießen zudem gegen § 309 Ziff. 5 b BGB, weil beide Pauschalen höher seien, als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden der Beklagten. Hierfür sei die Beklagte beweisbelastet. Der Vortrag des Verwenders müsse sich auf den nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden, also seinen durchschnittlichen, nicht auf den im Einzelfall möglichen Maximalschaden beziehen. Soweit der Verwender sich auf einen branchenüblichen Durchschnittsschaden stütze, müsse er konkret hierzu zur Höhe vortragen. In Mahnkostenpauschalen dürften nur solche Kostenpositionen einberechnet werden, die der Klauselverwender auch als individuell berechneten Mahnschaden vom jeweiligen Schuldner ersetzt verlangen könnte. Bei der Berechnung des Schadens seien insbesondere Personalkosten nicht zu berücksichtigen. Solche Kosten seien lediglich erstattungsfähig, wenn es sich um Individualkosten handele. Insoweit verweist der Kläger zu den berücksichtigungsfähigen Kostenbestandteilen auf das Urteil des BGH vom 26.06.2019, VIII ZR 95/18, Abs. 19ff und 39. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge seien Kosten in Höhe von 0,85 € (Porto, Druckkosten, Papier) zu erwarten. Hinzu komme, dass die Beklagte nur Anspruch auf Ersatz des Schadens im jeweiligen Einzelfall habe, aber tatsächlich vom Einzelfall losgelöste Pauschalen festsetze. Dies könne in AGB zwar so geregelt werden, unterliege dann aber auch der Klauselkontrolle. Im Übrigen habe der BGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass die Darlegungslast bei der Beklagten liege und branchenunabhängig nur Material- und Portokosten für Herstellung und Versand des Mahnschreibens ersatzfähig seien. Branchenspezifische Besonderheiten gebe es nicht. Der Kläger trägt weiter vor, die von der Beklagten angewandte Praxis sei einer Überprüfung über § 306a BGB zugänglich, wie auch bereits in vielen Gerichtsentscheidungen bestätigt worden sei (u.a durch die Kammer in der Sache 312 O 40/14, Abs. 41 – juris; bestätigt durch OLG Hamburg, Beschluss v. 17.10.2016, 10 U 18/15, Abs. 5ff – juris). Im Hinblick auf die von der Beklagten behauptete Beweisnot sei zu konstatieren, dass sie entweder ihre Kostenstruktur offenlegen oder substantiierte Angaben zu einem branchenüblichen Schaden machen müsse. Dies habe sie nicht getan, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtes auf eine Ausforschung hinausliefe. Wenn sie ersteres nicht wolle und letzteres nicht könne, führe dies nicht zu einer Rückverlagerung der Darlegungslast auf den Kläger, sondern sei eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten. Ihm stünde auch ein Anspruch aus § 2 UKlaG i.V. mit § 3 Abs. 2 UWG zu. Bei der systematischen Inrechnungstellung der Pauschalbeträge handele es sich um eine geschäftliche Handlung, die nicht der für Unternehmer geltenden unternehmerischen Sorgfalt entsprächen und dazu geeignet seien, dass wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Dies sei der Fall, weil der Unternehmer gegen die geltende fachliche Sorgfalt verstoße, wenn er Verbrauchern systematisch Beträge in Rechnung stelle, von denen er wisse, dass er keinen Anspruch darauf habe. Der Verbraucher werde auch wesentlich beeinflusst, da er annehme, den Betrag tatsächlich zu schulden10) Daraus ergebe sich auch ein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten. Der zuletzt im schriftlichen Verfahren gestellte Antrag sei zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S. 2f des Schriftsatzes vom 12. April 2021 und S. 4ff des Schriftsatzes vom 31. Mai 2021 Bezug genommen. Der Kläger hat bezüglich der Unterlassung zunächst beantragt, die Beklagte bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurteilen, Pauschalbeträge von 4,95 € oder höher in Rechnung zu stellen, soweit die Beklage mit dem jeweiligen Verbraucher keine Individualvereinbarung über eine pauschale Abgeltung der Mahnkosten in mindestens der Höhe des ihm in Rechnung gestellten Betrages getroffen hat. Nunmehr beantragt er, wie erkannt. Daneben hat der Kläger je einen weiteren Hilfs- und Hilfshilfsantrag gestellt, bezüglich derer auf die S. 2f des Schriftsatzes vom 12. April 2021 verwiesen wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die zuletzt angekündigten Anträge seien unzulässig, insbesondere zu unbestimmt. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten auf S. 2ff des Schriftsatzes vom 11. Mai 2021 verwiesen. In materieller Hinsicht träg sie vor, die von ihr praktizierte Handhabung sei der Klauselkontrolle nicht zugänglich, da sie lediglich ihren Verzugsschaden nach §§ 286, 288 BGB geltend mache. Dass die Pauschale immer gleich ausfalle, liege daran, dass Verzugszinsen in die Pauschale nicht einflössen und im Übrigen immer derselbe Aufwand betrieben werde. Der Kläger komme seiner Darlegungs- und Beweislast nach § 309 Nr. 5a BGB nicht nach. Die zitierte BGH – Rechtsprechung beziehe sich auf andere Branchen und sei nicht übertragbar. Richtigerweise liege die Darlegungs- und Beweislast bei dem Kläger. Auch der Höhe nach beziehe sich die Rechtsprechung des BGH auf andere Branchen. Die Entscheidungen seien zu Unternehmen der Mobilfunkbranche ergangen, während es sich bei der Beklagten um einen großvolumigen Multichannel Versandhändler mit den Schwerpunkten Mode, Technik und Haushaltsprodukte handele. Aufgrund der Struktur fielen in Verletzungsfällen hier deutlich höhere Kosten an. Im Übrigen habe der BGH mit Urteil vom 17.09.2009 durchaus die Geltendmachung von Personalkosten zugelassen und damit all jenen Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, Personal- und Verwaltungskosten in Ansatz zu bringen, die ihren Kunden vielfältige Zahlungsmodelle anböten, deren Verwaltung kostspieliger sei, wozu auch die Beklagte gehöre. Dieser Rechtsprechung hätten sich auch einige Instanzgerichte angeschlossen. Die Mahngebühr sei ihrer Höhe nach in der Branche nicht zu beanstanden. Sie, die Beklagte, verfüge zwar über keine Zahlen der Wettbewerber, biete aber insoweit als Beweis die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Im Übrigen verzichtet die Beklagte aus Geheinhaltungsinteressen auf die Offenlegung ihrer Daten zu den Schadenspositionen. Prinzipiell sei das Geschäftsmodell der Beklagten und insbesondere die diversen Zahlungsoptionen sehr komplex (Anl. B1), was entsprechend eine enorme Komplexität in der Zahlungsabwicklung zur Folge habe. Einzelne Kunden hätten in der Regel eine Vielzahl unterschiedlicher offener Forderungen, die, anders als im Falle von Abschlagszahlungen bei Stromanbietern, zu einer erheblichen Dynamik bei Retouren oder in Einzelfällen zu Diskussionen um Gewährleistungsfälle führten. Hinsichtlich der Einzelheiten und zu den strukturellen Unterschieden in den Branchen wird auf S. 10ff der Klagerwiderung vom 17. September 2020 Bezug genommen. Das System fordere nicht nur mehr Zeit, sondern auch einen besonderen Einsatz von Personal- und Sachmitteln. Beispielsweise würde in vielen Fällen individueller Kontakt mit Kunden per Post, Email oder Telefon aufgenommen, mit dem Ziel eine für jeden Einzelfall passende Regelung zu finden, z.B. einen Zahlungsplan aufzustellen, Forderungen zu stunden oder zu reduzieren u.v.m. (Beweis: Zeugnis S.). Die von dem Kläger zitierte Rechtsprechung sehe sich berechtigter Kritik ausgesetzt. Insbesondere werde von dem Grundsatz abgewichen, dass kausal verursachte Schäden vom Verletzer getragen werden müssten. Würde die Beklagte kein Personal für Zahlungsverzögerungen vorhalten, würde sie sich dem Vorwurf eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht aussetzen. Schließlich ergäben sich Anhaltspunkte für ein zulässiges Verhalten der Beklagten aus der in § 288 Abs. 5 BGB geregelten Zahlungspauschale sowie dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, dass Schäden grundsätzlich vom Verursacher zu tragen seien. Ansprüche aus § 2 UKlaG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 UWG bestünden ebenfalls nicht, da § 2 Abs. 1 UKlaG nur subsidiär gegenüber § 1 UKlaG anwendbar sei („in anderer Weise“). Im Übrigen sei umstritten, ob bei Bestehen einer Aktivlegitimation Ansprüche aus § 3a UWG in Verbindung mit den Regelungen des BGB geltend gemacht werden könnten. So habe das OLG Hamburg entschieden, dass es sich bei den §§ 307ff BGB nicht um Marktverhaltensregelungen handele. Außerdem könne ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen, soweit der Anwendungsbereich der UGP – Richtlinie eröffnet sei, eine Unlauterkeit im Sinne des § 3a UWG nur dann begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht hätten. Dies sei für die Regelungen der §§ 309ff BGB sehr umstritten. Selbst wenn über einen Anspruch nach § 3 Abs. 2 UWG in Verbindung mit § 2 UKlaG zu entscheiden sei, bestünde dieser nicht, da die von der Beklagten geltend gemachten Verzugsschäden nicht zu hoch seien und nicht gegen § 309 Nr. 5 BGB verstießen. Die Beklagte habe deshalb auch keine Beträge geltend gemacht, von denen sie wisse, dass sie hierauf unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Anspruch habe. Sie habe vielmehr einen gesetzlichen Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens. Diesen habe sie bei den Kunden geltend gemacht. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der unerledigt gebliebenen Beweisantritte wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2021 verwiesen. Das Gericht hat im Einverständnis der Parteien mit Beschluss vom 30. März 2021 das schriftliche Verfahren angeordnet. Beide Parteien hatten Gelegenheit, noch bis zum 1. Juni 2021 Schriftsätze einzureichen.