312 O 143/13

Leitsatz: Für die Vollziehung einer Auskunftsverfügung reicht die Parteizustellung innerhalb der Monatsfrist nach §§ 936, 929 II ZPO allein nicht aus. Über die Parteizustellung hinaus muss bei der Auskunftsverfügung ein Antrag nach § 888 ZPO innerhalb der Frist des §§ 936, 929 II ZPO gestellt werden, wenn dem Schuldner die Vornahme einer bestimmten Handlung aufgegeben worden ist (vgl. OLG Hamburg, 6. Juni 1996, 3 U 9/96, entgegen OLG München, 31. Mai 2002, 21 W 1548/02, OLG Frankfurt, 20. November 1997, 6 U 139/97).(Rn.28) (Rn.29) (Rn.30) I. Die einstweilige Verfügung vom 27.3.2013 wird in Ziffer I.2 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag insoweit zurückgewiesen. II. Die Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung zu 10/11 und die Antragstellerin zu 1/11 zu tragen. Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die einstweilige Verfügung ist in Ziffer I.2 aufzuheben. Der Teilwiderspruch ist zulässig und begründet. I. Die einstweilige Verfügung ist hinsichtlich des Tenors zu I.2 nicht wirksam vollzogen worden. Denn es ist nicht – wie erforderlich – innerhalb der Monatsfrist nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Antragstellerin eine Zwangsmittelandrohung bzw. die Beantragung der Festsetzung eines Zwangsgeldes hinsichtlich des Auskunftsgebotes erfolgt. Für die Vollziehung der Auskunftsverfügung reicht die Parteizustellung innerhalb der Monatsfrist nach §§ 936, 929 II ZPO allein nicht aus (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 6.6.1996, Az 3 U 9/96, GRUR 1997, 147 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 3.11.2009, Az. 20 U 101/09, Rz. 2; OLG Rostock, Urteil vom 24.5.2006, Az. 6 U 242/05, Leitsatz u. Rz. 17 ff.; Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § ,940 Rz. 8 „Auskunft...“; Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 19 Rz. 55; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., captl 55 Rz. 40 a). Über die Parteizustellung hinaus muss bei der Auskunftsverfügung ein Antrag nach § 888 ZPO innerhalb der Frist des §§ 936, 929 II ZPO gestellt werden, wenn dem Schuldner die Vornahme einer bestimmten Handlung aufgegeben worden ist (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 6.6.1996, Az 3 U 9/96, GRUR 1997, 147, 148). Dementsprechend kann auch ein Vollstreckungsantrag nach § 887 ZPO nur wirksam in der Frist des §§ 936, 929 II ZPO gestellt werden kann (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 959, 960). Mit der Zustellung des Titels hat die Antragstellerin nur eine der für die Zwangsvollstreckung unerlässlichen Voraussetzungen geschaffen, die Zwangsvollstreckung selbst aber noch nicht eingeleitet. Dass ein Zwangsgeld nach § 888 ZPO ohne vorherige Androhung festgesetzt werden kann, ergibt nichts anderes. Daraus folgt nur, dass der Vollstreckungsdruck, der dem Schuldner den Ernst der Lage vor Augen führt, bei einer Vollstreckung nach § 888 ZPO nicht durch Zustellen einer Androhung erzeugt werden kann, nicht aber, dass der Gläubiger darauf verzichten darf, dem Schuldner durch eine vollziehende Handlung zu verdeutlichen, dass der Titel nunmehr zwangsweise durchgesetzt wird (OLG Hamburg, Beschluss vom 6.6.1996, Az 3 U 9/96, GRUR 1997, 147, 148). Hinzu kommt, dass schon der Wortlaut des § 929 II ZPO ergibt, dass in der Zustellung eines Titels allein nicht ohne weiteres eine Vollziehung liegt. Soweit die Gegenauffassung (vgl. OLG München, Beschluss vom 31.5.2002, Az. 21 W 1548/02 Leitsatz u. Rz. 3; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.11.1997, Az. 6 U 139/97, Leitsatz 1 und Rz. 6 ff.) meint, dass es für die Vollziehung einer im Beschlusswege erlassenen Auskunftsverfügung genüge, dass dem Antragsgegner der Beschluss im Parteiwege innerhalb der Monatsfrist gemäß § 929 II ZPO zugestellt werde, weil nach der Auffassung des OLG Rostock die Durchsetzung des gerichtlichen Titels über den Wortlaut des § 929 II ZPO hinaus in unnötiger Weise erschwert werde und weil der Gläubiger mit der Parteizustellung in ausreichender Weise zu erkennen gebe, dass er den Titel durchsetzen wolle, ist dem – neben den oben dargestellten Argumenten - entgegenzuhalten, dass die Bedeutung der Vollziehung darin liegt, dass der Gläubiger mit ihr seine unmissverständliche Bereitschaft bekundet, gegen den Schuldner vorzugehen. Erst damit nimmt er das Risiko auf sich, nach § 945 ZPO schadensersatzpflichtig zu werden. Sie soll verhindern, dass der Arrest bzw. die einstweilige Verfügung unter wesentlich veränderten Umständen vollzogen wird, als unter denen, die seiner Anordnung zugrunde gelegen haben, und umgekehrt sicherstellen, dass der Arrest- (Verfügungs-)Grund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt, der Vollstreckungsschuldner also nicht "überrumpelt" wird (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 24.5.2006, Az. 6 U 242/05, Leitsatz u. Rz. 19 f. mit Verweis auf BGHZ 112, 361ff.; OLG Frankfurt, OLGZ 87, 460; NJW-RR 1999, 1447 und weitere). Diesem Verständnis entspricht es, wenn für die wirksame Vollziehung neben der Parteizustellung zusätzlich vorausgesetzt ist, dass innerhalb der Frist des § 929 II ZPO ein Antrag nach §§ 887, 888 ZPO gestellt wird. Denn nur der konkrete Vollstreckungsantrag macht deutlich, dass der Gläubiger den Zustand, den die Handlung des Schuldners beseitigen soll, nicht weiter hinzunehmen bereit ist (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 24.5.2006, Az. 6 U 242/05, Leitsatz u. Rz. 19 f.). Soweit die Gegenauffassung vertritt, dass im Gegensatz zu Zahlungstiteln bei titulierten Handlungen, die der Schuldner selbst vorzunehmen hat, der Schuldner zunächst die Gelegenheit haben müsse, dieser Verpflichtung von sich aus nachzukommen, was gerade bei Auskunftsverpflichtungen, die im Einzelfall weitreichende Ermittlungs- und Erkundigungsmaßnahmen erforderlich machen, auch durchaus längere Zeit in Anspruch nehmen könne (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 20.11.1997, Az. 6 U 139/97, Leitsatz 1 und Rz. 10), ist dem entgegenzuhalten, dass es dem Schuldner, der eine offensichtliche Rechtsverletzung begangen hat, gerade zuzumuten ist, eine Auskunft innerhalb eines Monats zu erteilen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., captl 55 Rz. 40 a). 2. Die von der Kammer ausgesprochene Ordnungsmittelbewehrung nach § 890 ZPO bewirkt nicht, dass die einstweilige Verfügung auch hinsichtlich der Ziffer I. 2 vollzogen worden ist. Eine in der Formulierung missverständliche und in der Sache rechtswidrige Ordnungsmittelandrohung kann eine Zwangsmittelandrohung innerhalb der Monatsfrist für die Vollziehung einer Auskunftsverfügung nicht ersetzten. Die Erstreckung dieser Androhung auf Ziffer I.2 widerspräche § 888 II ZPO, nach dem eine Zwangsmittelandrohung nicht stattfindet. Hinzu kommt, dass die irrtümlich – durch einen von der Kammer nicht bemerkten Vorbereitungsfehler – in der Formulierung auf die Auskunftsverfügung erstreckte Ordnungsmittelandrohung bereits wegen der Überhöhung – es werden Ordnungsgelder bis € 250.000,-- und nicht ein Zwangsgeld bis € 25.000,-- angedroht, nicht vollstreckbar wäre. Die Antragstellerin hätte innerhalb der Monatsfrist einen Zwangsmittelantrag stellen müssen. 3. Die Berufung der Antragstellerin auf § 242 BGB bzw. die Erhebung einer Arglisteinrede führt nicht zur Bestätigung der Auskunftsverfügung. Die Antragstellerin konnte aus einem Fristverlängerungsantrag nicht das Recht auf verlängerte Fristen ableiten. Die Vollziehungsfrist ist unabdingbar (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., captl 55 Rz. 50; BGHZ 120, 73, 86). Ist sie versäumt, ist die einstweilige Verfügung unheilbar unwirksam (BGHZ 112, 356 ff.). II. Offensichtliche Markenverletzung nach § 19 VII MarkenG Darauf, ob – wie die Antragsgegnerin meint – auch keine offensichtliche Markenverletzung gegeben war, kommt es für die Aufhebung der Auskunftsverfügung nicht mehr an. Nur ergänzend führt die Kammer aus: Die Rechtsverletzung war offensichtlich. Es bestehen keine Zweifel an der Schutzfähigkeit der Marken der Antragstellerin, deren besserem Zeitrang gegenüber dem Zeichen der Antragsgegnerin oder an dem Vorliegen der Verwechslungsgefahr. Die amtliche Begründung des § 19 VII MarkenG verstand unter der offensichtlichen Rechtsverletzung Fälle, „in denen die Rechtsverletzung so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung (oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessen) ... kaum möglich ist“ (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 101, 103 – Pflasterspender). Im Kennzeichenrecht bedeutet dies vor allem, dass keine Zweifel an Schutzfähigkeit und besserem Zeitrang des Klagekennzeichens und an der Verwechslungsgefahr bzw. den Voraussetzungen gemäß §§ 14 II Nr. 3, 15 III bestehen dürfen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 19 Rz. 52). Die Offensichtlichkeit kann auch bei unstreitigem Sachverhalt fehlen, wenn gänzlich ungeklärte und umstrittene Rechtsfragen zu entscheiden sind (OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 280, 281 – Damier Vernis). III. Nebenentscheidungen Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 2, 711 ZPO. Die Antragsgegnerin verfolgt vorliegend einen Teilwiderspruch gegen einen in der einstweiligen Verfügung titulierten Auskunftsanspruch. Die Antragstellerin ist die älteste Jeansherstellerin der Welt und sehr bekannt. Sie vertreibt unter anderem die Jeans „L.’s ... “, die auf der Gesäßtasche das so genannte „Arcuate“-Zeichen trägt. Die Antragstellerin ist Inhaberin verschiedener Marken für das „Arcuate“-Zeichen, die auf Blatt 21 der Klagschrift, auf die Bezug genommen wird, abgebildet sind. Weiter ist sie Inhaberin des roten Stofffähnchens, welches ebenfalls an den Gesäßtaschen ihrer Jeans mit der Aufschrift „L.’s“ angebracht wird. Die Antragsgegnerin hat das auf Blatt 23 der Klagschrift abgebildete und als Anlage Ast 32 im Original vorgelegte Hosenmodell mit den aus der Anlage ersichtlichen Doppelnähten auf den Gesäßtaschen in H. vertrieben. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin deswegen mit Schreiben vom 1.3.2013 ab, die Antragsgegnerin ließ aber die Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung verstreichen; auch Verhandlungen zwischen den Parteien führten zu keiner Einigung. Die Antragstellerin hat mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einen Unterlassungsanspruch aus § 14 V, II Nr. 2 MarkenG bzw. aus Art. 9 I 2 lit. b GMV wegen Verwechslungsgefahr mit dem „Arcuate“-Zeichen und einen Auskunftsanspruch aus § 19 I, VII Marken G geltend gemacht. Die Kammer hat am 27.3.2013 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Wortlaut erlassen: I. Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250,000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten, 1. Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, die gemäß der folgenden Abbildung auf mindestens einer Gesäßtasche mit einer nach unten spitz zulaufenden Doppelschwinge versehen sind: 2. Der Antragsgegnerin aufgegeben, der Antragstellerin schriftlich vollständige Auskunft über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer der gemäß Ziff. 1 gekennzeichneten Hosen sowie über die gehandelten Stückzahlen und das Datum der Verkäufe zu geben. Der Widerspruch der Antragsgegnerin richtet sich gegen Ziffer 1.2 der einstweiligen Verfügung. Die Antragsgegnerin meint, dass die Auskunftsverfügung nach Ziffer I.2. nicht wirksam vollzogen und daher aufzuheben sei. Denn die Auskunftsverfügung nach Ziffer I.2.sei nicht mit der Anordnung von Zwangsmitteln versehen worden und es sei nicht - wie dann erforderlich - innerhalb der Monatsfrist durch die Beantragung der Festsetzung eines Zwangsgeldes vollzogen worden. Die Antragsgegnerin habe erst mit Schriftsatz vom 16.5.2013 und somit nach Ablauf der gesetzlichen Monatsfrist gemäß § 929 ZPO, die am 2.5.2013 abgelaufen sei, die Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragt. Innerhalb der Monatsfrist habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin die Beschlussverfügung nur im Parteibetrieb – die Zustellung im Parteibetrieb ist unstreitig – zugestellt. Auch unabhängig davon habe die Antragstellerin sich erst nach Ablauf von sechs Wochen seit Zustellung der Beschlussverfügung an die Antragsgegnerin um eine Vollziehung und Vollstreckung nach § 888 ZPO bemüht. Zudem sei die Auskunftsverfügung zu Unrecht erlassen worden, weil eine offensichtliche Rechtsverletzung nach § 19 VII MarkenG nicht vorgelegen habe. Eine offensichtliche Rechtsverletzung liege nach der Gesetzesbegründung vor, wenn die Rechtsverletzung so eindeutig sei, dass eine Fehlentscheidung (oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens) und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Antragsgegners kaum möglich sei. Die Offensichtlichkeit einer Rechtsverletzung könne daher nur bejaht werden, wenn das entscheidende Gericht eine andere Entscheidung einer übergeordneten Instanz praktisch ausschließen könne. In der Schutzschrift sei umfassend zur fehlenden markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Naht, zur fehlenden Kennzeichnungskraft der Registermarken der Antragstellerin, zur fehlenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Ziernähte und zur Löschungsreife der Registermarken der Antragstellerin wegen Verfalls vorgetragen worden. Schließlich sei die Auskunftsverfügung aus formalen Gründen unwirksam und aufzuheben, weil sie mit einer Androhung versehen sei, welche nach § 888 II ZPO nicht möglich sei. Das einzelne Zwangsgeld dürfe nach § 888 I 2 ZPO auch € 25.000,-- nicht überschreiten, während die Obergrenze des festzusetzenden Ordnungsgeldes bei € 250.000,-- liege. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 27.3.2013 hinsichtlich des Verfügungstenors I.2 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag insoweit zurückzuweisen. Der Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung insoweit zu bestätigen. Die Antragstellerin meint, dass die Zustellung im Parteibetrieb für die Vollziehung der Auskunftsverfügung genüge, weil diese tatsächlich mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen sei. Die Antragsgegnerin handle arglistig, wenn sie sich jetzt auf eine angeblich fehlende Vollziehung des Auskunftsanspruchs berufe. Denn sie habe mit Schreiben vom 23.4.2013 unter Berufung auf eine Krankheitssituation um Fristverlängerung gebeten und so vorgegeben, dass der Auskunftsanspruch bearbeitet werde. Die Antragsgegnerin beziehe sich auf ein Urteil des OLG Düsseldorf v. 3.11.2009 (Az. 20 U 141/09) welches aber einen anderen Sachverhalt betreffen. Im Übrigen seien die Oberlandesgerichte Frankfurt und München zum gegenteiligen Ergebnis gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.9.2013 verwiesen.