311 O 96/10

Leitsatz: 1. Die Verwirkung ist auch im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage zu berücksichtigen, da der Verwirkung grundsätzlich alle subjektiven Rechte unterliegen, auch rechtskräftig festgestellte.(Rn.21) 2. Die Verwirkung eines Rechts tritt ein, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist (sog. Zeitmoment) und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einstellen durfte und sich auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (sog. Umstandsmoment).(Rn.22) 3. Diese Voraussetzungen sind im Einzelfall gegeben, wenn der Berechtigte die titulierte Forderung über 13 Jahre nicht geltend gemacht hat und keine Maßnahmen zur Beitreibung des titulierten Anspruchs ergriffen hat, obwohl ihm bewusst gewesen ist, dass in der Zwischenzeit kaufmännische Aufbewahrungsfristen abgelaufen sind und vom Verpflichteten wegen des langen Zeitraums nicht bewiesen werden kann, dass die Forderung vollständig beglichen worden ist.(Rn.24) 1. Die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen des Versäumnisurteils des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 1993, Aktenzeichen 311 O 60/93, des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 5. September 1994, Aktenzeichen 311 O 59/94, des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Hamburg vom 5. Juli 1994, Aktenzeichen 326 O 391/93, des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Hamburg vom 25. April 1994, Aktenzeichen 311 O 60/93, des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 1994, Aktenzeichen 326 O 391/93, wird für unzulässig erklärt. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die aufgeführten Titel an den Kläger herauszugeben. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 5 %, die Beklagte 95 %. 4. Das Urteil ist für den Kläger hins. Ziffer 1 und 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 95.000,00 € und hins. Ziffer 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Zwangsvollstreckung aus den im Tenor benannten Entscheidungen ist unzulässig, da den titulierten Ansprüchen jedenfalls der rechtsvernichtende Einwand der Verwirkung entgegensteht. Die Verwirkung ist auch im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage zu berücksichtigen, da der Verwirkung grundsätzlich alle subjektiven Rechte unterliegen, auch rechtskräftig festgestellte (BGHZ 5, 194; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, § 242, Rn. 91). Die Verwirkung eines Rechts tritt ein, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist (sog. Zeitmoment) und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einstellen durfte und sich auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (sog. Umstandsmoment), vgl. BGHZ 25, 47; BGHZ 105, 290. Die Beklagte hat als Berechtigte die Titelforderungen längere Zeit nicht geltend gemacht, obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre. Die streitgegenständlichen Titel sind zwischen 1992 und 1994 erwirkt worden. Die Beklagte hat aus diesen Titeln jedenfalls über 13 Jahre gegen den Kläger keine Ansprüche verfolgt. Sie hat weder Vollstreckungsversuche unternommen, noch sich überhaupt an den Kläger wegen der titulierten Ansprüche gewandt. Ihre pauschale - auch nur konkludente - Behauptung, sie habe die streitgegenständlichen Ansprüche auch nach 1996 noch geltend gemacht, ist trotz gerichtlichen Hinweises im Beschluss vom 08.04.2011 unsubstantiiert geblieben. Behauptet der Schuldner - wie hier -, dass der Gläubiger längere Zeit mit der Geltendmachung seiner Forderung zugewartet hat, ist es Aufgabe des Gläubigers, substantiiert zu bestreiten und darzulegen, wann und gegebenenfalls unter welchen Umständen er die Forderung in der zurückliegenden Zeit geltend gemacht hat (BGH, U.v. 19.05.1958 - II ZR 53/57, NJW 1958, 1188). In dieser Hinsicht ist von der Beklagten jedoch lediglich auf Bemühungen in den Jahren 1994 und 1995 hingewiesen worden. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte gegen den Kläger und seinen damaligen Mitmieter Herrn S. zuletzt im Verfahren 311 O 59/94 vor dem Landgericht Hamburg prozessiert. Dieser Rechtsstreit ist durch Urteil vom 5. September 1994 entschieden worden. Der letzte von der Beklagten erwähnte Vollstreckungsversuch hat am 07.11.1994 im Zusammenhang mit dem Verfahren 311 O 60/93 stattgefunden. Soweit die Beklagte im weiteren Fortgang am 06.04.1995 einen Durchsuchungsbeschluss gegen den Kläger erwirkt hat, ist bereits unklar, ob die Beklagte von diesem Durchsuchungsbeschluss überhaupt Gebrauch gemacht hat. Selbst wenn man hiervon innerhalb der sechsmonatigen Gültigkeitsbeschränkung des Beschlusses ausgehen würde, bliebe es dabei, dass die Beklagte die titulierten Forderungen über 13 Jahre nicht geltend gemacht hat. Der Kläger als Verpflichteter durfte sich nach dem Verhalten der Beklagten und nach den Gesamtumständen des Falles auch darauf einrichten, dass der Anspruch in Zukunft nicht geltend gemacht wird. Die Beklagte hat vorliegend ein Verhalten gezeigt, das bei dem Kläger Vertrauen auslösen musste. Die Vertrauensinvestition kann auch darin bestehen, dass der Schuldner Belege nicht mehr sichert oder kaufmännische Aufbewahrungsfristen ablaufen (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, § 242, Rn. 95 m.w.N.). Die Beklagte hat sich über mehr als 13 Jahre hinweg nicht an den Kläger gewandt. Insbesondere hat sie keine Maßnahmen zur Beitreibung der titulierten Ansprüche ergriffen, obwohl ihr bewusst gewesen ist, dass in der Zwischenzeit kaufmännische Aufbewahrungsfristen abgelaufen sind und sie nach deren Ablauf selbst zumindest die Verwaltungsakten zu dem früheren Mietverhältnis zwischen den Parteien vernichtet hat. Die Anwendung der sechs- bzw. zehnjährigen Aufbewahrungsfristen des § 257 HGB liegt bei einem gewerblichen Mietverhältnis auch durchaus nahe. Wegen des langen Zeitraums konnte vom Kläger nicht bewiesen werden, dass die streitgegenständlichen Forderungen durch von ihm behauptete Zahlungen vollständig beglichen worden sind. Durch ihr Unterlassen hat die Beklagte das Vertrauen des Klägers, die Forderungen seien getilgt, hervorgerufen. Der Kläger ist sich nach eigenen Angaben zu 100 % sicher, dass die streitgegenständlichen Forderungen beglichen sind. Er hat die Belege für die von ihm behaupteten Zahlungen nicht mehr gesichert und darauf vertraut, dass er solche notfalls von seiner Bank hätte anfordern können. Dafür, dass der Kläger nicht auf die vollständige Forderungsbegleichung vertraut hat, sieht das Gericht keine Anhaltspunkte. Insbesondere widerspricht dieser Einschätzung weder, dass der Kläger sich bei seiner Buchhalterin hinsichtlich der Forderungsbegleichung rückversichert hat noch dass er sich zunächst bereit erklärt hat, einen noch offenen Kostenfestsetzungsbeschluss gegen Herausgabe der übrigen Titel umgehend zu begleichen. Eine gewisse Verunsicherung bzw. das Bemühen um Beweismittel ist nach dem erheblichen Zeitablauf naheliegend und eine grundsätzliche Vergleichsbereitschaft kein Schuldeingeständnis. Auch ist die Stellung, die der Kläger infolge der Verwirkung der Rechte der Beklagten erlangt hat, im Vergleich zu dieser sachlich angemessen. Die Beklagte kann keine Gründe dazu angeben, warum sie über einen Zeitraum von mehr als 13 Jahren gegenüber dem Kläger im Hinblick auf die streitgegenständlichen Titel nichts unternommen hat. Der letzte von ihr erwähnte Vollstreckungsversuch führte immerhin unstreitig zu zwei Ratenzahlungen des Klägers in Höhe von insgesamt 9.965,90 DM. Eine eidesstattliche Versicherung hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt geleistet. Der erhebliche Zeitablauf hat den Kläger in eine schwierige Beweislage gebracht. Dies hätte die Beklagte mit geringem Aufwand, z.B. durch ein einfaches Aufforderungsschreiben, vermeiden können. Ein solcher Aufwand ist auch naheliegend und zumutbar gewesen, angesichts der beklagtenseitig bekannten Aufbewahrungsfristen, der Differenzen zwischen den Gesamtschuldnern und den Verwirrungen zu etwa anrechenbaren Kautionsleistungen im Zusammenhang mit dem Verfahren 311 O 59/94 sowie der von der Beklagten selbst erwähnten nicht eingehaltenen Zahlungsversprechungen des Herrn S.. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst - zumindest zwischenzeitlich - den Überblick über die Erfüllungsleistungen des Klägers im Hinblick auf die streitgegenständlichen Titel verloren zu haben scheint. So hat sie der Firma C zunächst alle streitgegenständlichen Titel zur Zwangsvollstreckung übergeben, im laufenden Verfahren jedoch zugestanden, dass die Einlösung einer Prozessbürgschaft über 38.500,00 DM im Zusammenhang mit dem Verfahren 326 O 391/93 zur Tilgung der Urteilsforderung geführt hat. Auch hinsichtlich der übrigen Titel hat sie teilweise Erfüllungsleistungen zugestanden, die wohl weder in der von der Firma C. im Schreiben vom 15.10.2009 erstellten Übersicht noch in der zuerst als Anlage B 1 zur Akte gereichten Forderungsaufstellung berücksichtigt worden sind. II. Der Kläger hat entsprechend § 371 BGB auch einen Anspruch auf Herausgabe der im Tenor benannten Titel, da die Zwangsvollstreckung hieraus unzulässig ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die drohende Zwangsvollstreckung der Beklagten aus drei in den Jahren 1992 bis 1993 erwirkten Kostenfestsetzungsbeschlüssen sowie aus drei in den Jahren 1993 bis 1994 erwirkten Urteilen des Landgerichts Hamburg über insgesamt 165.230,41 DM nebst Zinsen. In dieser Forderungssache teilte die Firma C. B. W. KG, der die oben genannten Titel zur Zwangsvollstreckung von der Beklagten übergeben worden sind, mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 (vorgelegt als Anlage K 7) mit, dass sich die Forderung der Beklagten aktuell auf 135.396,04 € (264.811,64 DM) belaufe, wobei die Hauptforderung mit 84.616,15 € (165.494,80 DM) beziffert wurde. Zuvor bat der Klägervertreter die Firma C. bekanntzugeben, aus welchen Titeln sie beabsichtige die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger vorzunehmen. Daraufhin übersandte die Firma C. Kopien von folgenden Titeln mit einer Forderungssumme von insgesamt 165.230,41 DM: Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 6. November 1992, Aktenzeichen 40 B C 1481/92 in Höhe von 7.411,90 DM (vorgelegt als Anlage K 1), Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 1993, Aktenzeichen 311 O 60/93 in Höhe von 105.144,90 DM (vorgelegt als Anlage K 2), Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hamburg vom 25. April 1994, Aktenzeichen 311 O 60/93 in Höhe von 4.164,40 DM (vorgelegt als Anlage K 5), Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. September 1994, Aktenzeichen 311 O 59/94 in Höhe von 9.154,20 DM (vorgelegt als Anlage K 3), Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 1994, Aktenzeichen 326 O 391/95 in Höhe von 35.480,10 DM (vorgelegt als Anlage K 6), Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hamburg vom 5. Juli 1994, Aktenzeichen 326 O 391/93 in Höhe von 3.874,91 DM (vorgelegt als Anlage K 4). Dem Kläger fehlen sämtliche Unterlagen und auch die seinerzeitige Bank des Klägers kann Unterlagen nicht mehr beibringen. Selbiges gilt für die Finanzämter sowie die Steuerberater und Rechtsanwälte des Klägers. Auch bei der Beklagten sind die Verwaltungsakten zu dem früheren Mietverhältnis zwischen den Parteien, aus dem die hier fraglichen Titelforderungen gegen den als Mitmieter betroffen gewesenen Kläger resultieren, nach Ablauf der kaufmännischen Aufbewahrungsfrist vernichtet worden. Es existieren hier lediglich noch Unterlagen zu den zahlreichen Prozessverfahren, die gegen die betroffenen Mieter geführt werden mussten, und teilweise entsprechende Bankkontoauszüge. In Bezug auf das frühere Mietverhältnis zwischen den Parteien erhob die hiesige Beklagte nach einer fristlosen Kündigung gegen den Kläger und seinen damaligen Mitmieter Herrn S. Räumungsklage, worauf am 07.10.1992 ein Anerkenntnisurteil des Amtsgerichts Hamburg erging. Im Zusammenhang mit dieser und weiteren gerichtlichen Auseinandersetzungen wurden auch für die Beklagte Differenzen zwischen den damaligen Mietern und Gesamtschuldnern der streitgegenständlichen Titel, dem Kläger und Herrn S., deutlich. Zuletzt prozessierte die Beklagte gegen die Exmieter im Verfahren 311 O 59/94 vor dem Landgericht Hamburg, wobei erhebliche Verwirrungen zu etwa anrechenbaren Kautionsleistungen auftraten. Gegenüber dem Gerichtsvollzieher erklärte der Kläger anlässlich eines Vollstreckungsversuchs am 07.11.1994 im Zusammenhang mit dem Verfahren 311 O 60/93, er werde die Forderungen in Raten abzahlen. Im weiteren Fortgang dieses Zwangsvollstreckungsverfahrens erwirkte die Beklagte am 06.04.1995 einen Durchsuchungsbeschluss gegen den Kläger (vorgelegt als Anlage B 10). Mit dem Antrag auf Durchsuchung endet dann auch die entsprechende Akte des Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Zu keinem Zeitpunkt wurde vom Kläger eine eidesstattliche Versicherung geleistet. Der Kläger behauptet, er sei sich zu 100 % sicher, dass die streitgegenständlichen Forderungen beglichen seien. Insbesondere habe er Mitte 1994 eine Kreditzusage seiner Bank über 800.000,00 DM erhalten, die den Kläger unter anderem in die Lage versetzen sollte, die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis gegenüber der Beklagten zu tilgen. Dies sei in der Folge auch geschehen. Es sei seinerzeit jedoch versäumt worden die Herausgabe der Titel zu verlangen, nachdem diese getilgt gewesen sein sollen. Hinsichtlich der Beweisbarkeit der Forderungsbegleichung habe er sich keine Sorgen gemacht, da er Belege für Zahlungen an die Beklagte von seiner Bank hätte anfordern können. Im Übrigen hätten seine ehemalige Buchhalterin und der Justiziar der Beklagten, Herr H., 2010 angegeben, es seien alle Forderungen bzw. alle bis auf eine Forderung bezahlt. Der Kläger behauptet weiterhin, dass nach 1994 keine Vollstreckungshandlungen durch die Beklagte mehr vorgenommen worden seien. Erst 2008 habe sich die Firma C bei dem Kläger unter Verweis auf die oben genannten Titel gemeldet. Vor diesem Hintergrund beruft der Kläger sich auf Verwirkung und erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Zinsen aus den Haupt- und Nebenforderungen. Nachdem der Kläger nach rechtlichem Hinweis die Klage hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg aufgrund Unzuständigkeit des Landgerichts Hamburg in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2010 zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, nach Durchsicht der bei ihr noch auffindbaren Unterlagen und der gesamten Bankkontoauszüge des für das Grundstück S. Straße verwendeten Kontos ab 1996 (allerdings ohne den Jahrgang 1997), seien lediglich folgende Erfüllungsleistungen festzustellen gewesen: Zahlungen auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 06.11.1992 (Az. 40b C 1481/92) seien zu keiner Zeit geleistet worden. Zwar habe Herr S. seinerzeit eine entsprechende Zahlung versprochen, diese aber letztlich nicht geleistet. Die im Zusammenhang mit dem Verfahren 311 O 60/93 gegen beide Titelschuldner gesondert unter dem 01.03.1994 eingeleitete und unter dem 05.09.1994 auf die titulierte Kostenforderung erweiterte Zwangsvollstreckung habe zwei Einzelzahlungen in Höhe von insgesamt 9.965,90 DM erbracht. Mithin seien hier also höchstens 6.628,30 DM verblieben, die - ohne Berücksichtigung auch geschuldeter Zinsen - den Kostentitel mit nominal 4.164,- DM und die Urteilsforderung mit anteilig 2.464,30 DM getilgt haben könnten. Die Zahlungsforderung über 9.154,20 DM aus dem Urteil vom 05.09.1994 (Az. 311 O 59/94) sei durch Aufrechnung mit einer Kostenerstattungsforderung des Klägers über 1.486,19 DM teilweise getilgt. Es seien aus dem Urteil folglich noch immer 7.668,01 DM zuzüglich Zinsen geschuldet. Im Zusammenhang mit dem Verfahren 326 O 391/93 sei Anfang Oktober 1994 eine Prozessbürgschaft über 38.500,00 DM eingelöst und zur Tilgung der Urteilsforderung verwendet worden. Allenfalls ein geringfügiger Restbetrag der 38.500,00 DM hätte noch zur Tilgung der durch Beschluss vom 05.07.1994 festgesetzten Kosten dienen können.