310 O 47/18

Leitsatz: 1. Grundsätzlich ist eine Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB erforderlich, um dem Schuldner ein Recht zur zweiten Andienung zu sichern.(Rn.23) 2. Es obliegt dem Käufer, die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich ausnahmsweise die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergeben soll, darzulegen und zu beweisen.(Rn.31) 3. Die von dem Käufer vorgetragene Befürchtung, dass auch nach dem Aufspielen des Software-Updates weiterhin Mängel verbleiben oder neue entstehen könnten und die Nacherfüllung deswegen unzumutbar sei, ist für sich allein nicht ausreichend. Denn damit wäre der vom Gesetzgeber in § 440 S. 2 BGB normierte Fall eingetreten, dass die Nacherfüllung nun als fehlgeschlagen gilt. Es wäre somit inkonsistent, bereits die Befürchtung eines Fehlschlags ausreichen zu lassen, um ein Nacherfüllungsverlangen entbehrlich werden zu lassen. Das stünde in Widerspruch zum Vorrang des Rechts der zweiten Andienung.(Rn.33) 4. Die Nacherfüllung war vorliegend auch nicht unzumutbar wegen eines vom Käufer behaupteten merkantilen Minderwerts, weil das Fahrzeug mit der negativen Assoziation manipulierter Abgaswerte für die Zukunft behaftet sei. Ein möglicher merkantiler Minderwert stellt keinen Mangel dar, sondern nur eine Mangelfolge. Als solche wäre er nicht unmittelbar einem Nacherfüllungsverlangen zugänglich. Angesichts dessen muss er für die Frage nach einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung außer Betracht bleiben.(Rn.34) 5. Die Nacherfüllung war nicht unmöglich. Der behauptete Mangel am Fahrzeug lässt sich durch ein nachträgliches Software-Update des Herstellers beseitigen.(Rn.41) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 86.450,73 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach der Rücktrittserklärung mangels bestehenden Rücktrittsrechts nicht zu. I. Das Landgericht Hamburg ist örtlich (§ 17 Abs. 1 ZPO) und sachlich (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG) zuständig. Die mit den Schriftsätzen vom 15.05.2018 (dort Seite 3) und vom 17.09.2018 (dort Seite 5) erfolgten Modifikationen der Klagantrags zu 1. waren gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Entsprechendes gilt für die Modifikation des Klagantrags zu 2. in der mündlichen Verhandlung (Seite 3 des Protokolls). Der Klagantrag zu 1. ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, obwohl der von der Klagesumme abzuziehende „Nutzungswertersatz“ weder konkret beziffert noch eine Berechnungsformel im Antrag aufgenommen ist. Für die Bestimmtheit der Gegenleistung im Rahmen einer Zug-um-Zug-Verurteilung gelten dieselben Anforderungen wie für die Bestimmtheit der Leistung im Rahmen einer Leistungsklage. Die Zug-um-Zug-Einschränkung muss daher so bestimmt sein, dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte (BGH, NJW 2016, 3455, 3456). Der gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Falle eines wirksamen Rücktritts zu leistende Wertersatz für gezogene Nutzungen bei Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Automobil ist nach allgemeiner Meinung anhand einer Berechnungsformel zu ermitteln, welche den gezahlten Kaufpreis, die während der Nutzung gefahrenen Kilometer und die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs berücksichtigt (Gaier in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 346 Rn. 27). Die zur Berechnung des Wertersatzes anzusetzende voraussichtliche Gesamtfahrleistung ist vom Gericht gemäß § 287 ZPO in freier Schätzung zu ermitteln (Wackerbarth, NJW 2018, 1713, 1714). In Fällen gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO kann die klagende Partei jedoch einen unbezifferten Klagantrag stellen, wenn sie die Grundlagen für eine Berechnung bzw. Schätzung darlegt und eine Größenordnung angibt (Becker-Eberhard in: MünchKomm ZPO, 5. Auflage 2016, § 253 Rn. 122; Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 253 Rn. 34, jeweils m.w.N.). Da es nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Bestimmtheit einen Gleichlauf zwischen dem reinen Leistungsklageantrag und der Gegenleistung im Rahmen einer beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung gibt, muss dies auch für einen Abzugsposten von der konkret bezifferten Klagesumme wie hier den zu berücksichtigenden Wertersatz für gezogene Nutzungen gelten. Die Klägerin hat zudem hinreichende Schätzgrundlagen dargelegt und eine Größenordnung angegeben, indem sie sowohl den Kaufpreis als auch den aktuellen Kilometerstand des Fahrzeugs vorgetragen und zudem mitgeteilt hat, dass sie von einer zugrunde zu legenden voraussichtlichen Gesamtfahrleistung von 300.000 Kilometern ausgehe und für die konkrete Berechnung auf die von ihr dargelegte Formel verwiesen hat. II. Die Klage ist unbegründet, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 86.450,73 €, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs. 1. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs gemäß §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB als primär in Betracht kommende Anspruchsgrundlage liegen nicht vor. Nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB kann der Käufer von einem Kaufvertrag zurücktreten, wenn die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft war und er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. An der erforderlichen Fristsetzung fehlt es, so dass dahinstehen kann, ob überhaupt ein erheblicher Sachmangel vorliegt und ob dieser rechtzeitig i.S.v. § 377 Abs. 1 und 3 HGB gerügt wurde. Grundsätzlich ist eine Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB erforderlich, um dem Schuldner ein Recht zur zweiten Andienung zu sichern. Unstreitig hat die Klägerin eine solche Frist nicht gesetzt, bevor sie durch anwaltliches Schreiben vom 14.12.2017 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte. Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, wie sich aus Folgendem ergibt: a) Das Fristsetzungserfordernis ist nicht gemäß § 440 S. 1 BGB entfallen. Eine Verweigerung beider Arten der Nacherfüllung steht ebenso wenig in Rede wie ein Fehlschlag. Nach der dritten Alternative des § 440 S. 1 BGB bedarf es einer Fristsetzung aber auch dann nicht, wenn dem Käufer die Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist aus der Sicht des Käufers im Zeitpunkt der Geltendmachung des Gewährleistungsrechts zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2017, Az. VIII ZR 234/15 – juris, dort Rn. 34 und 36). Darlegungsbelastet ist der Käufer, hier also die Klägerin (Westermann in: MünchKomm BGB, 7. Aufl., § 440 Rn. 13). aa) Soweit sich die Klägerin unter Vorlage der Anlage K9 darauf stützt, dass das Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung einem Rückruf unterlegen habe, hat dies für den maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 14.12.2017 von vornherein keine Relevanz. Denn die Veröffentlichung des KBA gemäß Anlage K9 stammt vom 22.01.2018. Sie lag also bei der Rücktrittserklärung noch nicht vor. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass sie aufgrund anderer Umstände am 14.12.2017 davon ausgegangen sei bzw. davon habe ausgehen können, dass das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise. Es kann daher dahinstehen, ob Anlage K9 sich konkret auf das klägerische Fahrzeug bezieht. Die Klägerin hat auch nach dem 22.01.2018 keine Frist zur Nachbesserung gesetzt bzw. erneut den Rücktritt erklärt, so dass Anlage K9 auch insofern unbeachtlich bleibt. Soweit sich die Klägerin darauf stützt, dass die Motoren der P.-Fahrzeuge von A. stammen und gegen A. inzwischen ebenfalls Manipulationsvorwürfe erhoben werden (Schriftsatz vom 15.05.2018, Seite 8 ff.), hilft dies nicht weiter. Der gesamte Vortrag der Klägerin insofern bezieht sich auf Zeitpunkte nach dem 14.12.2017 und hat daher für die Frage der Unzumutbarkeit einer Fristsetzung am oder vor dem 14.12.2017 ebenfalls keine Relevanz. Auf Vorwürfe gegenüber der Herstellerin in Bezug auf das Modell Macan kann sich die Klägerin schon deswegen nicht stützen, weil diese nach ihrem Vortrag bereits im Februar 2016 erhoben wurden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 15.05.2018) und somit bei ihrer Fahrzeugbestellung am 06.12.2016 bereits bekannt waren. Die Klägerin legt nicht dar, dass sie in Unkenntnis dieser Umstände das hier in Rede stehende Fahrzeug bestellt habe. Wenn sie jedoch in Kenntnis dieser Umstände dennoch bestellte und damit die Primärleistungspflicht der Beklagten begründete, können dieselben Umstände ihr eine Nacherfüllung nicht unzumutbar machen und damit der Beklagten die Möglichkeit zur vollständigen Erfüllung der Primärleistungspflicht im Wege der zweiten Andienung nehmen. bb) Aber auch soweit die Klägerin Umstände vorgetragen hat, die aufgrund der Chronologie für die Frage nach der Unzumutbarkeit einer Fristsetzung am 14.12.2017 überhaupt von Belang sein können, ergibt sich daraus keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung. An die Unzumutbarkeit sind zum Schutze des Rechts zur zweiten Andienung hohe Anforderungen zu stellen (Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 440 Rn. 5). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, etwa Art und Ausmaß der Interessenbeeinträchtigung des Käufers, etwa durch erhebliche Unannehmlichkeiten bei der Nacherfüllung sowie die Zuverlässigkeit des Verkäufers und ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien. Maßstab ist dabei, dass nach der gesetzlichen Wertung im Gewährleistungsrecht das Recht der zweiten Andienung bzw. zur Nacherfüllung der Regelfall und die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung der Ausnahmefall ist. Es ist am Käufer, die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich ausnahmsweise die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergeben soll, darzulegen und zu beweisen (Westermann in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2016, § 440 Rn. 13 m.w.N.). Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Beklagte – etwa wegen arglistiger Täuschung – als so unzuverlässig anzusehen sei, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerrüttet wäre. Dazu ist auch nicht ersichtlich. Dahingestellt bleiben kann, ob von einer arglistigen Täuschung der Herstellerin auszugehen ist, da eine solche Täuschung der Beklagten nicht zugerechnet werden könnte (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, Az. 6 U 409/17 – juris, dort Rn. 67 ff.). Die Klägerin macht das auch nicht geltend. Selbst wenn man annähme, dass die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auch daraus resultieren kann, dass das Vertrauen des Käufers in den Hersteller des betreffenden Produkts nachhaltig gestört ist, ohne dass dem Verkäufer selbst ein Fehlverhalten anzulasten ist, würde diese keine Unzumutbarkeit begründen. Neben einer – unterstellten – Arglist und Täuschung der Öffentlichkeit durch die Herstellerin wäre nämlich zu berücksichtigen, dass bereits zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bekannt war, dass die Entwicklung der vorgesehenen Nachbesserungsmaßnahmen unter der öffentlichen Aufsicht des KBA erfolgte (vgl. dazu OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, Az. 6 U 409/17 – juris, dort Rn. 74). Die von der Klägerin vorgetragene Befürchtung, dass auch nach dem Aufspielen des Software-Updates weiterhin Mängel verbleiben oder neue entstehen könnten und die Nacherfüllung deswegen unzumutbar sei, ist für sich allein nicht ausreichend. Denn damit wäre der vom Gesetzgeber in § 440 S. 2 BGB normierte Fall eingetreten, dass die Nacherfüllung nun als fehlgeschlagen gilt. Es wäre somit inkonsistent, bereits die Befürchtung eines Fehlschlags ausreichen zu lassen, um ein Nacherfüllungsverlangen entbehrlich werden zu lassen. Das stünde in Widerspruch zum Vorrang des Rechts der zweiten Andienung. Dies zeigt sich auch daran, dass § 326 Abs. 5 BGB für einen sofortigen Rücktritt wegen Unbehebbarkeit des Mangels (dazu noch unten) die Unmöglichkeit der Nacherfüllung verlangt, welche im Streitfall vom Käufer zu beweisen ist (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, Az. 6U 409/17 – juris, dort Rn. 76). Die Nacherfüllung war der Klägerin auch nicht unzumutbar wegen eines von ihr behaupteten, bleibenden merkantilen Minderwerts, weil das Fahrzeug mit der negativen Assoziation manipulierter Abgaswerte für die Zukunft behaftet sei. Die Klägerin geht selbst zutreffend davon aus (Seite 7 des Schriftsatzes vom 15.05.2018), dass ein möglicher merkantiler Minderwert keinen Mangel darstellt, sondern nur eine Mangelfolge. Als solche wäre er nicht unmittelbar einem Nacherfüllungsverlangen zugänglich. Angesichts dessen muss er – unbeschadet der Frage danach, ob die Klägerin dazu überhaupt hinreichend vorgetragen hat – für die Frage nach einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung außer Betracht bleiben. Die Rechtsprechung zum merkantilen Minderwert bei Unfallfahrzeugen, wonach die Eigenschaft als Unfallfahrzeug aufgrund des damit einhergehenden Minderwerts selbst einen Mangel darstellt, ist auf die vorliegende Frage nicht übertragbar. Denn es fehlt – anders als bei Unfallfahrzeugen – an Erfahrungen dahingehend, dass sich eine ursprünglich mangelhafte Motorsteuerungssoftware preismindernd auswirkt, wenn sie entfernt bzw. durch ein Update angepasst wird (OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2018, Az. 10 U 1561/17 – juris, dort Rn. 38). Auf die Frage, ob es für einen Käufer unzumutbar sein kann, auf das Softwareupdate zu warten, wenn zur Zeit des Rücktritts das Softwareupdate noch gar nicht verfügbar war, kommt es vorliegend nicht an, weil diese Konstellation hier nicht vorliegt (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018, Az. 25 U 17/18 - juris, dort Rn. 72). Der Klägerin war bei Erklärung des Rücktritts aufgrund des Schreibens der Herstellerin vom 15.09.2017 (Anlage K5) auch bekannt, dass ein Software-Update entwickelt worden war und dem KBA bereits seit September 2017 zur Prüfung und ggf. Freigabe vorlag. Ebenso war ihr bekannt, dass dieses Update nach einer Freigabe für sie kostenlos aufgespielt werden sollte. Tatsächlich war das Update im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits freigegeben. Ob die Klägerin davon bei Erklärung des Rücktritts Kenntnis hatte, hat sie nicht konkret vorgetragen. Die darlegungsbelastete Klägerin macht demnach schon nicht geltend, dass sie von der bereits erteilten Freigabe keine Kenntnis gehabt habe. Es kann daher dahinstehen, ob sie sich – die sich auf Unzumutbarkeit beruft – vor der Rücktrittserklärung hätte informieren müssen. Die von der Klägerin angeführte Sorge vor steigenden Kraftstoffpreisen und bereits angekündigten Fahrverboten (Seiten 7 und 9 des Schriftsatzes vom 15.05.2018) ist für die Zumutbarkeit der Nacherfüllung irrelevant. Weder die Kraftstoffpreisentwicklung noch allgemeine Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge wegen Nichteinhaltung der Luftreinhaltevorschriften in einzelnen Städten stehen in irgendeinem Zusammenhang mit dem von der Klägerin behaupteten Mangel des gekauften Fahrzeugs. Die Klägerin kann diese allgemeinen Entwicklungsrisiken nicht auf die Beklagte abwälzen. b) Eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Nachbesserung durch die Beklagte vor der Rücktrittserklärung im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch ein Fall des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt nicht vor. c) Auf eine Fristsetzung konnte auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB wegen besonderer Umstände verzichtet werden. Nach dieser Vorschrift ist eine Frist dann nicht notwendig, wenn im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Die obigen Ausführungen dazu, dass die Fristsetzung der Klägerin nicht nach § 440 S. 1 BGB unzumutbar war, geltend entsprechend für die Abwägung der beiderseitigen Interessen. Besondere Umstände, die ein Nachbesserungsrecht des gewährleistungspflichtigen Vertragspartners als unzumutbar erscheinen lassen, werden insbesondere dann angenommen, wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 323 Rn. 22). Unstreitig hat aber die Beklagte die Klägerin bei Vertragsabschluss nicht arglistig getäuscht (s. auch dazu bereits oben). d) Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 326 Abs. 5 BGB stützen. Eine Fristsetzung ist danach entbehrlich und der Gläubiger/Käufer kann sofort zurücktreten, wenn eine Nacherfüllung, sei es in Form der Nachlieferung oder der Nachbesserung, wegen eines unbehebbaren Mangels nicht möglich ist (OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, Az. 6 U 409/17 – juris, dort Rn. 85 m.w.N.). Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB liegt dabei vor, wenn die Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten erbracht werden kann. Die Unbehebbarkeit eines Mangels, d.h. die Unmöglichkeit der Nacherfüllung, ist vom Käufer nachzuweisen, da es sich um eine Voraussetzung des Rücktrittsrechts ohne Fristsetzung handelt (Ernst in: MünchKomm BGB, 7. Aufl., § 326 Rn. 130; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 275 Rn. 34). Die Nacherfüllung war der Beklagten jedoch nach dem zugrunde zu legenden Sachvortrag nicht unmöglich. Der behauptete Mangel am Fahrzeug lässt sich durch ein nachträgliches Software-Update des Herstellers beseitigen, wie das KBA in dem Schreiben gemäß Anlage B3 bestätigt. Soweit die Klägerin vorträgt, dass auch nach Aufspielen eines Software-Updates möglicherweise die Abgasgrenzwerte nicht eingehalten und die beim Kauf des Fahrzeugs vorausgesetzten Abgaswerte nicht erreicht würden, handelt es sich um bloße Vermutungen, denen die Freigabebestätigung des KBA entgegensteht. Danach (Anlage B3) habe das Update keine negativen Auswirkungen auf die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2- und Geräuschemissionen, die Motorleistung und das maximale Drehmoment. Die Klägerin trägt demgegenüber nicht vor, auf Grundlage welcher konkreten Tatsachen oder Erkenntnisse sie meint, dass auch mithilfe des Updates die beim Kauf vorausgesetzten Abgaswerte nicht erreicht werden könnten. Entsprechendes gilt für befürchtete neue Mängel. Allein der subjektive Verdacht eines möglicherweise trotz oder im Zuge der Nachbesserung verbleibenden bzw. entstehenden Nachteils reicht nicht aus. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Rücktritts dafür, dass der Mangel selbst nicht beseitigt werde oder die Beseitigung zu weiteren – neuen – Sachmängeln des Fahrzeugs führe (OLG Nürnberg, a.a.O. Rn. 77). Pauschale Behauptungen genügen ebenso wenig wie der Hinweis auf Unwägbarkeiten oder nicht geklärte Langzeitfolgen. Der Hinweis auf Gerichtsentscheidungen (z.B. auf Seite 6 f. der Klageschrift und Seite 10 des Schriftsatzes vom 15.05.2018) ersetzt keinen eigenen Sachvortrag, und die Bezugnahme auf nicht näher konkretisierte „Befürchtungen von Fachleuten“ (Seite 7 der Klageschrift) bleibt so vage, dass sie nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich ist. Eine Beweiserhebung dazu war angesichts dessen nicht durchzuführen. Hinsichtlich der Frage, ob ein von der Klägerin behaupteter, bleibender merkantiler Minderwert die Nachbesserung unmöglich mache, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch insofern gilt, dass der merkantile Minderwert wegen des hier behaupteten Mangels nur eine Mangelfolge darstellt und daher selbst wenn er vorläge keine Unmöglichkeit der Nacherfüllung (also der Beseitigung eines Mangels) begründen könnte. Ebenso ist die Sorge vor steigenden Kraftstoffpreisen und bereits angekündigten Fahrverboten auch hier irrelevant. Weder die Kraftstoffpreisentwicklung noch allgemeine Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge wegen Nichteinhaltung der Luftreinhaltevorschriften in einzelnen Städten stehen in Zusammenhang mit dem von der Klägerin behaupteten Mangel des gekauften Fahrzeugs. Dass die Beklagte der Klägerin bis zur Erklärung des Rücktritts am 14.12.2017 von sich aus noch kein Update angeboten hatte, genügt nicht, um in diesem Zeitpunkt auf eine der dauerhaften Unmöglichkeit gleichzustellende vorübergehende Unmöglichkeit zu schließen. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen ist ein zeitweiliges Erfüllungshindernis einem dauernden dann gleich zu achten, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrags nicht zugemutet werden kann. Dazu ist von Klägerseite nichts vorgetragen und angesichts des der Klägerin bekannten Umstands, dass das Update dem KBA erst seit Mitte September 2017 – also seit ca. drei Monaten – vorlag, auch nichts ersichtlich. 2. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten gemäß §§ 280, 281, 823 Abs. 1 oder 2, 826 BGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht erfolgt. All das macht die Klägerin auch nicht geltend. 3. Mangels Rückabwicklungsanspruches stehen der Klägerin auch weder Verzugszinsen zu, noch befand sich die Beklagte im Annahmeverzug. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 ZPO. Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Vertrages über den Kauf eines Kraftfahrzeugs. Die Klägerin bestellte bei der Beklagten am 06.12.2016 einen Porsche Cayenne Diesel Platinum Edition zu einem Kaufpreis von 86.450,73 € (vgl. Anlage K1), ausgestattet mit einem 3,0 Liter V6 Dieselmotor (EU6). Die Klägerin vertraute darauf, dass in dem Fahrzeug keine Software zur Manipulation der Abgaswerte eingesetzt wurde. Am 27.12.2016 trat die A*L. A. & A. L. GmbH (im Folgenden: Leasinggeberin) in den Kaufvertrag ein und schloss am 28.12.2016 mit der Klägerin einen Leasingvertrag über einen Zeitraum von 48 Monaten. Ausweislich der AGB der Leasinggeberin wurden Ansprüche aus Gewährleistungsrecht, welche zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten entstehen, an die Klägerin abgetreten und diese darüber hinaus ermächtigt und verpflichtet, Gewährleistungsrechte gerichtlich geltend zu machen. Die Klägerin befindet sich offenbar im Besitz des Fahrzeugs, welches zur Zeit eine Laufleistung von 14.881 Kilometern aufweist. Mit Schreiben vom 15.09.2017 (Anlage K5) informierte die Herstellerin des Fahrzeugs, die Dr. Ing. h.c. F. P. AG, die Klägerin darüber, dass „Unregelmäßigkeiten [...] im Bereich der Motorsteuerung festgestellt“ und unverzüglich dem Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: „KBA“) gemeldet worden seien. Die Herstellerin habe ein Software-Update der Motorsteuerung entwickelt, welches dem KBA bereits zur Prüfung vorliege. Sobald die Freigabe erteilt sei, werde eine Rückrufaktion starten, und auch das Fahrzeug der Klägerin werde in einem etwa 60-minütigen Servicetermin ein kostenloses Update erhalten. Mit Schreiben vom 18.10.2017 an die Herstellerin des Fahrzeugs (Anlage B3) gab das KBA das von der Herstellerin entwickelte Software-Update für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs frei. Das Amt bestätigte darin, dass die Aktualisierung nicht zu negativen Auswirkungen bezüglich des Kraftstoffverbrauchs, der CO2-Emissionen, der Motorleistung, des Drehmoments, der Geräuschemissionen und der Haltbarkeit führe. Es handelte sich um ein Update in Bezug auf den Warmlauf-Modus des SCR-Katalysators. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2017 (Anlage K6) erklärte die Klägerin – möglicherweise noch in Unkenntnis der Freigabe des Software-Updates – gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs auf, ohne dass zuvor eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden wäre. Die Beklagte antwortete mit Anwaltsschreiben vom 10.01.2018 (Anlage K7), dass in Abstimmung mit dem KBA für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs eine Aktualisierung der Motorsoftware vorgenommen werden müsse. Die Herstellerin werde nunmehr, nachdem das Software-Update vom KBA freigegeben sei, kurzfristig einen Rückruf starten. Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages komme angesichts dessen nicht in Betracht. Die Klägerin behauptet, in dem Fahrzeug sei eine Software eingesetzt worden, welche die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindere und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vortäusche, als tatsächlich entstehen. Es habe also eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen, wie sich aus der als Anlage K9 eingereichten Rückrufinformation des KBA ergebe. Die Klägerin meint, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung vor der Rücktrittserklärung sei entbehrlich gewesen. Eine Behebung des Mangels sei nicht möglich gewesen, auch nicht durch das Software-Update. Denn dadurch wäre der Makel des Fahrzeugs als vom „Abgasskandal“ betroffenes Fahrzeug nicht entfallen. Aus diesem Makel folge ein merkantiler Minderwert: das tief sitzende Misstrauen der Kunden äußere sich in einer negativen Preisentwicklung insbesondere für gebrauchte Fahrzeuge. Zudem hätte ein Aufspielen des Updates auch nicht zur Folge gehabt, dass die beim Kauf des Fahrzeugs vorausgesetzten Abgaswerte erreicht worden wären. Es existiere kein Update, welches den Mangel beheben könne. Die Nacherfüllung sei auch unzumutbar gewesen. Das Software-Update könnte erfolglos sein oder zu Folgemängeln führen bzw. negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben. Zudem habe eine Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt gerechtfertigt. Die Klägerin hat nach Modifikationen der Anträge zuletzt beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die A*L. A. & A. L. GmbH EUR 86.450,73 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.01.2018 abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes und Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Kraftfahrzeuges Porsche Cayenne 3,0 Liter V6 Diesel (EU6) mit der Fahrgestellnummer... sowie sämtlicher zugehöriger Fahrzeugschlüssel und -papiere zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug mit der seitens der Klägerin angebotenen Rückgabe des Kraftfahrzeugs Porsche Cayenne 3,0 Liter V6 Diesel (EU6) mit der Fahrgestellnummer... befindet. Die Beklagte beantragt: Klageabweisung. Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über eine Software, die dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheide, hierfür zwei verschiedene Betriebsmodi vorsehe und nach dieser Maßgabe die Abgasrückführung steuere. Die Information des KBA gemäß Anlage K9 beziehe sich nicht auf das hier in Rede stehende Fahrzeug. Die Herstellerin des Fahrzeugs nehme auf Anordnung des KBA für Fahrzeuge des Typs Cayenne 3,0 Liter V6 Diesel (EU6) vielmehr eine Aktualisierung der Motorsoftware vor, die den „Warmlauf-Modus“ des SCR-Katalysators beträfe (nähere Einzelheiten dazu siehe Seite 3 ff. der Klagerwiderung). Im Übrigen sei die Mangelrüge der Klägerin in Anbetracht des Schreibens der Herstellerin vom 15.09.2017 gemäß § 377 Abs. 1 und 3 HGB verspätet, und es fehle auch an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Der Klägerin habe somit kein Rücktrittsrecht zugestanden. Im Übrigen sei ein angeblicher Mangel auch unerheblich, denn er könne durch Aufspielen des Software-Updates innerhalb weniger als einer Stunde und zu Kosten von weniger als 100,00 € behoben werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.