401 HKO 48/17

Leitsatz: 1. Auch für sogenannte Altgesellschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG setzt die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes voraus, dass mindestens fünf Mitarbeiter von der Aktiengesellschaft beschäftigt werden, da die sinnvolle Wahrnehmung kollektiver Interessen von Arbeitnehmern eine Personenmehrheit in dieser Größenordnung voraussetzt (Anschluss BGH, 7. Februar 2012, II ZB 14/11, WM 2012, 652).(Rn.14) 2. Es kommt nicht auf die Mitarbeiterzahl im Konzern, sondern nur auf die Mitarbeiterzahl bei der betroffenen Gesellschaft als eigenständiger Rechtsträgerin an, es sei denn, Konzernmitarbeiter wären dieser nach § 2 Abs. 2 DrittelbG aufgrund des Bestehens eines Beherrschungsvertrags zuzurechnen. Dies ist nicht der Fall, wenn die betreffende Gesellschaft mit ihren Tochtergesellschaften nur isolierte Gewinnabführungsverträge ohne Beherrschungsvertragselement abgeschlossen hat.(Rn.15) 3. Von einer abweichenden Kostenverteilung zu Lasten des Antragstellers nach § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG ist bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Anträgen Gebrauch zu machen. Davon ist auszugehen, wenn der Antragsteller entgegen der seit 2012 bekannten BGH-Rechtsprechung wegen der vermeintlich nicht ordnungsgemäßen Aufsichtsratbesetzung in einer Mehrzahl an Fällen gegen Aktiengesellschaften vorgeht, ohne dass ein konkretes Interesse an der Zusammensetzung des jeweiligen Aufsichtsrats erkennbar ist (so auch LG Stuttgart, 1. Februar 2018, 31 O 48/17).(Rn.16) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Entscheidung ist durch Beschluss vom 27. Juni 2018 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. Der Antrag des Antraggegners auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der A. L. AG wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten hat der Antragssteller zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. Der Geschäftswert wird auf 50.000,00 € festgesetzt. Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. I. Die Antragsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in H.. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB ... eingetragen. Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Die A. L. AG wurde am 3.11.1983 durch Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft errichtet und als solche erstmals am 20.12.1983 im Handelsregister eingetragen. Originärer Gegenstand dieser Aktiengesellschaft war die Herstellung und der Vertrieb von Publikationssoftware und Videokassetten auf dem Gebiet der Technik, vornehmlich auf dem elektronischen Sektor, sowie insbesondere die Herausgabe der Zeitschrift Markt und Technik und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte. Diesem Unternehmensgegenstand ist sie auch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der sogenannten Kleine-Aktiengesellschaft-Novelle vom 10.8.1994 nachgegangen. Die Gesellschaft wurde mit Beschluss vom 26.8.1994 nach H. verlegt und als börsennotierte Mantel-AG im Zuge dieser Sitzverlegung als Teil der wirtschaftlichen Neugründung in A. L. AG umfirmiert sowie ihr Unternehmensgegenstand auf den Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, insbesondere an Unternehmen, die ihrerseits in Bereichen des Leasinggeschäftes tätig sind, geändert. Der Antragsteller ist der Ansicht, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin müsse zu 1/3 mit Vertretern der Arbeitnehmer besetzt werden, weil es sich bei der Antragsgegnerin um eine „Altgesellschaft“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG handele, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden und keine Familiengesellschaft sei. Die Antragsgegnerin macht geltend, ihr Aufsichtsrat sei zutreffend mitbestimmungsfrei besetzt. Das DrittelbG finde auf die Antragsgegnerin keine Anwendung, da sie bis zum Jahr 1999 wegen ihres verlagsbezogenen Geschäftsgegenstands aufgrund des sogenannten Tendenzschutzes mitbestimmungsfrei gewesen sei. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG sei verfassungskonform dahin auszulegen, dass nur solche Altgesellschaften der Drittelbeteiligungspflicht unterlägen, die zum Zeitpunkt des Stichtags (10.8.1994) nach § 76 BetrVG 1952 drittelbeteiligungspflichtig gewesen seien. Dasselbe folge aus der hier gebotenen analogen Anwendung von § 35 Abs. 1 SEBG. Darüber hinaus sei das DrittelBG nicht auf die Antragsgegnerin anwendbar, da sie als reine Holdinggesellschaft der operativen A. L. Gruppe neben den drei Vorstandsmitgliedern, die zugleich auch Geschäftsführer der Tochtergesellschaften seien, und zwei - nach § 3 DrittelbG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer zu zählenden - leitenden Angestellten in der Regel nur vier Arbeitnehmer im Sinne des § 3 Abs. 1 DrittelbG beschäftige. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag des Antragstellers ist nicht begründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist ordnungsgemäß besetzt. 1. Allerdings besteht nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die wie die Antragsgegnerin vor dem 10.8.1994 eingetragen worden und keine Familiengesellschaft gewesen ist. Die Antragsgegnerin war jedoch zum Stichtag (10.8.1994) aus anderen Gründen, nämlich wegen ihres verlagsbezogenen Geschäftsgegenstands aufgrund des sogenannten Tendenzschutzes, mitbestimmungsfrei. Die Frage, ob § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG über seinen Wortlaut hinaus dahingehend verfassungskonform auszulegen ist, dass nur solche Altgesellschaften der Drittelbeteiligungspflicht unterliegen, die zum Zeitpunkt des Stichtags (10.8.1994) nach § 76 BetrVG 1952 drittelbeteiligungspflichtig gewesen sind, kann jedoch offen bleiben. Desgleichen ist nicht darüber zu entscheiden, ob vorliegend § 35 Abs. 1 SEBG analog dahingehend anzuwenden ist, dass für Altaktiengesellschaften allein die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor dem Inkrafttreten der Kleine-Aktiengesellschaft-Novelle Anwendung fand, sofern sich nicht eine Mitbestimmung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG wegen Überschreitens der Schwelle von 500 Arbeitnehmern ergibt. 2. Denn das DrittelBG ist nicht auf die Antragsgegnerin anwendbar, da sie nicht in der Regel mindestens 5 Arbeitnehmer beschäftigt. Nach der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Meinung setzt auch für sogenannte Altgesellschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes jedenfalls voraus, dass mindestens fünf Mitarbeiter von der Aktiengesellschaft beschäftigt werden müssen, da die sinnvolle Wahrnehmung kollektiver Interessen von Arbeitnehmern eine Personenmehrheit in dieser Größenordnung voraussetzt (BGH, Urt. vom 7.2.2012, Az. II ZBB 14/11). Wegen der Einzelheiten wird auf die ausführliche Begründung des Bundesgerichtshofs verwiesen. Die Antragsgegnerin beschäftigt jedoch als reine Holdinggesellschaft der operativen A. L. Gruppe neben den drei Vorstandsmitgliedern, die zugleich auch Geschäftsführer der Tochtergesellschaften sind, und zwei - nach § 3 DrittelbG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer zu zählenden - leitenden Angestellten in der Regel nur vier Arbeitnehmer im Sinne des § 3 Abs. 1 DrittelbG. Insoweit kommt es nicht auf die Mitarbeiterzahl im Konzern, sondern nur auf die Mitarbeiterzahl bei der Antragsgegnerin als eigenständiger Rechtsträgerin selbst an, es sei denn Konzernmitarbeiter wären dieser nach § 2 Abs. 2 DrittelbG aufgrund des Bestehens eines Beherrschungsvertrags mit einer Tochtergesellschaft anzurechnen. Dies ist indes für die Antragsgegnerin nicht der Fall, da sie mit ihren Tochtergesellschaften nur isolierte Gewinnabführungsverträge ohne Beherrschungsvertragselement abgeschlossen hat. III. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass gemäß § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG die Kosten ganz oder zum Teil dem Antragssteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht. Von einer abweichenden Kostenverteilung nach § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG ist insbesondere bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Anträgen Gebrauch zu machen (Landgericht Stuttgart, Beschluss vom 1.2.2018, AZ. 31 O 48/17). So liegt es hier: Das Begehren des Antragsstellers ist offensichtlich unbegründet. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eindeutig und seit 2012 bekannt. Der Antragssteller geht zudem seit 2017 in einer Vielzahl von Fällen wegen der vermeintlich nicht ordnungsgemäßen Aufsichtsratbesetzung gegen Aktiengesellschaften und SE in Deutschland vor (Landgericht Stuttgart, a.a.O., m.w.N.), obwohl er durch solche Verfahren erhebliche außergerichtliche Kosten bei den betroffenen Gesellschaften verursacht hat und noch verursacht, die er wegen § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG auch im Falle seines Unterliegens nicht ersetzen muss. Ein konkretes Interesse des Antragsstellers an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin ist vorliegend nicht erkennbar. Weder ein allgemeines wissenschaftliches Interesse des Antragsstellers noch ein Wunsch, sich rechtspolitisch zu profilieren, sind ein billigenswertes Motiv, die Justiz mehrfach in Anspruch zu nehmen rechtspolitische Anliegen sind an die Gesetzgeber heranzutragen, nicht an die Gerichte (vgl. Landgericht Stuttgart a.a.O.). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten findet nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG). Die Höhe des Geschäftswerts beruht auf § 75 GNotKG. Berichtigungsbeschluss vom 27. Juni 2018 Der Tenor des Beschlusses vom 15.5.2018, Az. 401 HKO 48/17 wird in Satz 1 wie folgt gemäß § 319 ZPO berichtigt: Anstelle von „Der Antrag des Antragsgegners …“ muss es richtig heißen: „Der Antrag des Antragsstellers …“ Gründe Der Tenor war gemäß § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigen, da er eine offenbare Unrichtigkeit enthielt.