401 O 129/05

Leitsatz: 1. Liegt bei einer Lieferung von Heißluftpistolen eine Täuschung über die Echtheit der VDE Zeichen vor, so stellt das einen derart massiven Vertrauensbruch dar, dass eine Mängelbeseitigung unzumutbar ist und damit auch eine entsprechende Fristsetzung entfällt.(Rn.33) 2. Beim Kaufvertrag ist der Hersteller (Lieferant) im Verhältnis zum Käufer nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, da sich dessen Pflichten nicht auf die Herstellung der Sache erstrecken. Ist jedoch der Verkäufer selbst Hersteller oder tritt er als solcher auf, muss er sich das Verschulden seiner Hilfspersonen anrechnen lassen.(Rn.36) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 161.396,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 119.573,50 € seit dem 18.8.2005 und auf weitere 41.823,20 € ab dem 23.10.2007 Zug um Zug gegen die Rücknahme von 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2... sowie 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...sowie der 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...in Annahmeverzug befindet. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist in Höhe von 161.396,70 € und hinsichtlich der begehrten Feststellung begründet, im Übrigen unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 161.396,70 € (119.573,50 € entgangener Gewinn und 41.823,20 € Vertragsstrafe). I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 119.573,50 € Zug um Zug gegen die Rücknahme von 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...sowie 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel- Nr. 2... aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag vom 28.3.2004 (K 1) nebst Qualitäts- und Prüfvorgaben Stand 16.4.2003 (K 2) und den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Klägerin (K 3). 1. Denn diese Heißluftpistolen waren mangelhaft. Nach dem Ergebnis des ersten Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 14.6.2006 (Bl. 82 ff d. A.) entspricht das von ihm untersuchte Gerät technisch nicht der gemäß Kaufvertrag vom 28.3.2004 (K 1) nebst Qualitäts- und Prüfvorgaben vom 16.4.2003 (K 2) geforderten technischen Spezifikation. Der Sachverständige Dipl.- Ing. B.hat ausgeführt, dass die für die Art von Geräten notwendige Qualität der Netzanschlussleitung nicht der Spezifikation, wie sie auf der Netzanschlussleitung eingeprägt ist, entspricht und dass es sich um Fälschungen handelt. Wegen der Einzelheiten wird auf das überzeugende Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B.vom 14.6.2006 (Bl. 82 ff d. A.) sowie dessen überzeugenden mündlichen Ausführungen in seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 5.9.2007 (Bl. 230 ff d. A.) vollen Umfangs Bezug genommen. Das zweite Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 28.4.2007 (Bl. 188 ff d. A.) betrifft die stichprobenartige Untersuchung der Gesamtmenge gemäß der DIN ISO 2859 in Verbindung mit den Richtlinien der Qualitätssicherung (B 9) in den vier Lagern ( B., 2 x M.und M.). Danach wurde bereits im Lager B. die maximal zulässige Annahmezahl erreicht bzw. die maximal zulässige Rückweisezahl bei weitem überschritten. Die gesamte Charge ist entsprechend zurückzuweisen. Eine weitere Prüfung der in den Lagern M.und M.lagernden Heißluftpistolen war damit entbehrlich. Wegen der Einzelheiten wird auf das überzeugende zweite Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 28.4.2007 (Bl. 188 ff d. A.) sowie dessen überzeugenden mündlichen Ausführungen in seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 5.9.2007 (Bl. 230 ff d. A.) vollen Umfangs Bezug genommen. 2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen einer Verletzung ihrer Rügepflicht (§ 377 HGB) ausgeschlossen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass bei der gebotenen ordnungsgemäßen Prüfung erkennbar war, dass VDE – Zeichen hier zu Unrecht verwendet worden sind. Die Klägerin musste nicht die Prüfungen und Tests ausführen, die die Zertifizierungsunternehmen vorzunehmen hatten, sondern, da keine Anhaltspunkte für eine Fälschung vorlagen, nur prüfen, ob die Zeichen vorhanden waren. 3. Der Anspruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht an einer fehlenden Fristsetzung. Ziff .12 der AEB der Klägerin (K 3) enthält entgegen der Meinung der Beklagten kein Erfordernis der Fristsetzung vor Geltendmachung des entgangenen Gewinns. Das dort aufgeführte Nachbesserungsverlangen betrifft Ersatzvornahmen. Die Fristsetzung wäre zudem entbehrlich, weil hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Täuschung über das VDE Zeichen vorgelegen hat. Das stellt einen derart massiven Vertrauensbruch dar, dass eine Mängelbeseitigung unzumutbar ist und damit auch eine entsprechende Fristsetzung entfällt. Überdies hat die Beklagte stets den Mangel geleugnet. Das beinhaltet eine Nachbesserungsverweigerung, die eine Frist zur Mängelbeseitigung überflüssig macht. 4. Ein Verschulden (§§ 280 I, 278 BGB) der Beklagten liegt ebenfalls vor. Die Beklagte muss sich die Fälschung der Fa. W. W. C.Ltd. zurechnen lassen. Inwieweit dem Schuldner fremdes Verschulden zuzurechnen ist, richtet sich nach seinem konkreten Pflichtenkreis, wie er durch Art und Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses festgelegt ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 278, Rz. 13 m. w. N.). Beim Kaufvertrag ist der Hersteller (Lieferant) im Verhältnis zum Käufer nach herrschender Meinung zwar nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, da sich dessen Pflichten nicht auf die Herstellung der Sache erstrecken. Ist jedoch der Verkäufer selbst Hersteller oder tritt er als solcher auf, muss er sich dagegen das Verschulden seiner Hilfspersonen anrechnen lassen (Palandt/Grüneberg a. a. O.; Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Auflage 2007, Rz. 806). Die Beklagte ist hier wie eine Herstellerin der Heißluftpistolen aufgetreten. Außerdem ergibt die Auslegung des Vertrags, dass die Beklagte einen konkreten Pflichtenkreis übernommen hatte, der die Haftung für die Konformität der in dem Vertrag genannten technischen Vorschriften beinhaltet. Zwar ist gemäß Ziff. 1.2. des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags (K 1) als Hersteller der Heißluftpistolen die Firma W. G.W. T., J. – C., aufgeführt. Jedoch ist der Name der Beklagten auf das Schild auf der Heißluftpistole ausdrücklich aufgedruckt und ist der Name der Beklagten auch auf dem Karton, der die Pistole mit lesbarem Etikett abbildet, klar zu erkennen. Hingegen findet sich der Name der Firma W. G.W. T. weder auf dem Gerät noch auf dem Karton. Damit ist die Beklagte wie eine Herstellerin aufgetreten. Gemäß Ziff. 1.2. des Vertrags (K 1) war Bestandteil des Vertrags die EG-Konformitätserklärung. Die Beklagte hat demgemäß die EG- Konformitätserklärung (K 18), die Teil der Bedienungsanleitung (K 19) ist, ausgestellt. Gemäß Ziff. 5.1. des Vertrags (K 1) beinhaltete der an die Beklagte zu zahlende Kaufpreis die TÜV/GS, CE-Zertifikate. Die CE-Zeichen und die TÜV/GS-Zeichen sind gemäß den zwischen den Parteien vereinbarten „Qualitäts- und Prüfvorgaben“ (K 2) als „Zubehör“ zu den von der Beklagten zu liefernden Heißluftpistolen deklariert. Die Einhaltung der in dem Vertrag genannten technischen Vorschriften gehörte damit zum Leistungsumfang der Beklagten mit der Folge, dass die Beklagte für die Nichteinhaltung der in dem Vertrag genannten technischen Vorschriften haftet. 5. Der der Klägerin aufgrund der Mangelhaftigkeit der Heißluftpistolen entgangene Gewinn beläuft sich nach dem Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme in Verbindung § 287 ZPO auf 119.573,50 €. Der Sachverständige Dipl. Kfm. F.hat in seinem Gutachten vom 25.11.2008 (Bl. 341 ff d. A.) die realisierbaren Ausverkaufsgrade und den erzielbaren Verkaufspreis ermittelt sowie den Ausfallschaden unter Berücksichtigung der entgangenen Umsatzerlöse und der Abzüge für ersparte Kosten errechnet. Auf dieser Basis hat der Sachverständige Dipl. Kfm. F. zunächst einen Gewinn- und Kostenschaden von gesamt netto 127.398,00 €, nämlich für den Erst-Einsatz in Höhe von 111.749,00 € und für den Zweit-Einsatz in Höhe von 15.649,00 €, ermittelt. Wegen der Einzelheiten wird auf das überzeugende schriftliche Gutachten vom 25.11.2008 (Bl. 341 ff d. A.) verwiesen. Mit den gegen sein Gutachten erhobenen Einwendungen hat sich der Sachverständige in seiner ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 2.10.09 (Bl. 423 ff d. A.) auseinandergesetzt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. In seiner mündliche Anhörung im Termin vom 15.9.2010 (Bl. 493 ff d. A.) hat der Sachverständige Dipl. Kfm. F.seine bisherige Einschätzung der Abverkaufsquoten der Restanten im Zweit-Einsatz aufgrund des weiteren neuen Tatsachenvortrags der Klägerin revidiert und diese auf unter 50 % eingeschätzt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 493 ff d. A.) verwiesen. Aufgrund dieser neuen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schätzt das Gericht den Gewinn und Kostenschaden für den Zweit-Einsatz gemäß § 287 ZPO auf die Hälfte des von dem Sachverständige Dipl. Kfm. F.ursprünglich in seinem schriftlichen Gutachten geschätzten Betrag von 15.649,00 €, mithin auf 7.824,50 €. Damit ergibt sich insgesamt ein entgangener Gewinn in Höhe von Erst-Einsatz 111.749,00 € Zweit-Einsatz 7.824,50 € Insgesamt 119.573,50 € Ein Verstoß gegen eine Schadensminderungspflicht ist der Klägerin nicht anzulasten. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass sich durch den Austausch sämtlicher Kabel unter Berücksichtigung der hierfür anfallenden Kosten eine relevante Schadensminderung ergeben hätte und dieser Kabeltausch vor Beginn der Verkaufsaktion überhaupt hätte vollständig durchgeführt werden können. Angesichts der Täuschung über die Echtheit der VDE Zeichen musste sich die Klägerin zudem auf einen Austausch der Kabel durch die Beklagte auch nicht mehr einlassen. 6. Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Vertragsstrafe gemäß Ziff. 13 ihrer AEB (K 3) in Höhe von 41.823,20 €. Nach dieser Klausel zahlt der Verkäufer für jeden mangelhaft und nicht termingerecht nachgebesserten oder nicht termingerecht gelieferten Artikel an die Klägerin 20 % des Einheitspreises. Bei insgesamt 52.279 mangelhaften Geräten (49.781 Stück und 2.498 Stück) ergibt dies multipliziert mit 0,80 € (20 % von 3,99 €) einen Vertragsstrafenbetrag von 41.823,20 €. Der Zinsanspruch folgt im zuerkannten Umfang aus § 291 BGB. Trotz des Bestreitens der Beklagten hat die Klägerin keinen Verzugsbeginn für ihre Zahlungsansprüche substantiiert behauptet. II. Die Klägerin hat ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der 49.781 Heißluftpistolen mit der Art. Nr. 2... sowie der 2.498 Heißluftpistolen mit der Art. Nr. 2...im Annahmeverzug befindet. Mit Schreiben vom 11.2.09 (K 34) hatte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich aufgefordert die streitige Restmenge der Heißluftpistolen in den Lagern der Klägerin abzuholen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269, ZPO, dabei ist die Zug um Zug Verurteilung der Klägerin berücksichtigt worden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Heißluftpistolen durch die Beklagte gemäß Kaufvertrag vom 28.3.2004 (K 1) nebst Qualitäts- und Prüfvorgaben Stand 16.4.2003 (K 2) und den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Klägerin (K 3). Die Geräte waren zum Weiterverkauf in Deutschland und Großbritannien bestimmt. Die Anschlussleitungen der Geräte waren von der Fa. W. W. C.Ltd. hergestellt worden. Streitig ist, ob diese Anschlussleitungen den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen haben. Die Klägerin trägt vor, die Anschlussleitungen hätten nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen. Bei dem von der Fa. W. W. C.Ltd. angebrachten VDE Zeichen habe es sich um eine Fälschung gehandelt. Der Fa. W. W.C.Ltd. sei zwischenzeitlich die Zeichnungsgenehmigung entzogen worden. Der TÜV R. habe den Heißluftpistolen zunächst fälschlicherweise ein GS Zeichen (= Gerätesicherheit) zuerkannt. Das habe darauf beruht, dass sich der TÜV R. insoweit auf das VDE-Zeichen verlassen habe, das auf den Anschlussleitungen angebracht gewesen sei. Tatsächlich habe es sich bei den VDE-Zeichen jedoch um Fälschungen gehandelt. Die Konformitätserklärung der Beklagten (K 18) sei falsch. Als Hauptverkaufszeitraum sei die Zeit vom 14.1.-20.1.2004 vorgesehen gewesen. Der Schaden belaufe sich auf den entgangenen Gewinn einschließlich des an die Beklagte bereits gezahlten Kaufpreises. In Höhe eines Teilbetrags von 92.084,80 € sei die Klage zudem unter dem Gesichtspunkt der gemäß Ziff. 13 der AEB der Klägerin (K 3) geschuldeten Vertragsstrafe begründet. Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 427.707,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in der Zeit vom 15.2.2004 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 22.10.2007, eingegangen am 23.10.2007, hat die Klägerin die Klage in Höhe von 73.673,08 € zurückgenommen und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 354.034,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in der Zeit vom 15.2.2004 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 11.3.2010 beantragt die Klägerin nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 354.034,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.2.2004 bis Zug um Zug gegen die Rücknahme von 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...sowie 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2... zu zahlen. 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...sowie der 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 2...in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, bei dem von der Fa. W. W. C.Ltd. angebrachten VDE Zeichen habe es sich nicht um eine Fälschung gehandelt. Der Fa. W.W. C. Ltd. sei die Zeichnungsgenehmigung erst am 30.11.2003 entzogen worden, zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte den Vertrag jedoch bereits erfüllt gehabt, nämlich bereits am 27.10.2003. Es werde bestritten, dass der TÜV R. sich allein auf die VED Zeichen verlassen habe. Wie sich aus den Zertifikaten (B 1 – B 3) ergebe, habe der TÜV R. selbst untersucht, ob die Geräte normkonform seien. Alle Tests des TÜV R. hätten die Konformität bestätigt. Die Beklagte hafte nicht für eine etwaige Fälschung durch die Fa. W. W. C.Ltd.. Die Höhe des geltend gemachten Schadens werde bestritten. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Das Gericht hat gemäß Beschlüssen vom 8.3.2006 (Bl. 69 d. A.) und 2.1.2007 (Bl. 158 d. A.) Beweis erhoben. Wegen der Ergebnisse wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 14.6.2006 (Bl. 82 ff d. A.) und vom 28.4.2007 (Bl. 188 ff d. A.) sowie auf dessen mündliche Anhörung im Termin vom 5.9.2007 (Bl. 230 ff d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ferner gemäß Beschluss vom 28.11.2007 (Bl.277 ff d. A.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des SV Dipl. Kfm. F.vom 25.11.2008 (Bl. 341 ff d. A.) sowie dessen ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen vom 2.10.09 (Bl. 423 ff d. A.) und auf dessen mündliche Anhörung im Termin vom 15.9.2010 (Bl. 493 ff d.A.) Bezug genommen.