1 S 64/11

Leitsatz: Da sowohl der Schwackeliste als auch dem Fraunhofer-Mietpreisspiegel nicht nur Vorteile sondern auch die in Rechtsprechung und Literatur aufgezeigten Mängel innewohnen, erscheint eine Schätzung auf der Grundlage des arithmetischen Mittels der Schwackeliste und des Fraunhofer-Mietpreisspiegels am ehesten geeignet, jene Mängel beider Listen auszugleichen.(Rn.13) Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im übrigen wird das am 16.6.2011 verkündete Urteil des Amtsgerichts Merseburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 466,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. September 2010 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin zu 43 % und die Beklagte zu 57 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 40 % und die Beklagte zu 60 % Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 777,25 €. I. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). II. 1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt worden. 2. Die Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg. Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers gemäß §§ 7 StVG, 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG einen Anspruch auf Zahlung weiteren Schadensersatzes in Gestalt restlicher Mietwagenkosten nur in Höhe von 466,92 € aus einem Verkehrsunfall am 26.2.2010 in Merseburg, für den die Beklagte unstrittig dem Grunde nach vollen Umfanges einstandspflichtig ist. a. Zutreffend hat das Amtsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, des von der Geschädigten ... eingeschalteten Mietwagenunternehmens, festgestellt. Die Kammer hat auch keine Zweifel an dem Zustandekommen eines Abtretungsvertrages. Zwar ist die vorgelegte Urkunde von Klägerseite nicht unterzeichnet. Zugleich ist aber unwidersprochen, dass die Abtretungserklärung der Geschädigten ... seitens der Klägerin angenommen worden ist. Der Abtretung mangelt es auch nicht an der erforderlichen Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit. Tritt der Geschädigte nach einem Fahrzeugschaden seine Ansprüche aus dem Verkehrsunfall, und zwar alle Ansprüche, in Höhe der Gutachterkosten ab, ist die Abtretung mangels hinreichender Bestimmbarkeit unwirksam (BGH, Urteil vom 7.6.2011, VI ZR 260/10, zitiert nach JURIS). Die Abtretung ist allerdings wirksam, wenn die Forderung, die Gegenstand der Abtretung ist, bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist. Dies ist – wie hier – der Fall, wenn nur die Schadensersatzansprüche auf Erstattung der Mietwagenkosten nach dem konkret benannten Schadensereignis abgetreten wurden. Eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs war im Zeitpunkt der Abtretungserklärung weder möglich noch erforderlich (BGH, Urteil vom 31.1.2012, VI ZR 143/11, zitiert nach JURIS). Die Abtretung ist auch nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen §§ 1, 2, 3 und 5 RDG nichtig. Die von der Klägerin aufgrund der Abtretungsvereinbarung ausgeübte Tätigkeit ist jedenfalls gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt. Die Forderungseinziehung durch Mietwagenunternehmen ist dann als erlaubte Nebenleistung anzusehen, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist. Etwas anderes gilt, wenn die Haftung dem Grunde nach oder die Haftungsquote streitig ist oder Schäden geltend gemacht werden, die in keinem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen (BGH, Urteil vom 31.1.2012, VI ZR 143/11, zitiert nach JURIS). Hier stehen allein die Höhe der Kosten im Streit, die aus der Haupttätigkeit der Klägerin herrühren, nämlich Autos zu vermieten. b. Die Klägerin kann im Umfange von 466,92 € den noch nicht durch die Beklagte ersetzten Schaden bezüglich der Mietwagenkosten verlangen. Mietwagenkosten gehören regelmäßig zu den Kosten der Schadensbehebung im Sinne des § 249 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, Urteil vom 15.2.2005, VI ZR 160/04, mit weiteren Nachweisen, in Juris, NJW 2005, 1043 f.). Der Kläger hatte ausreichenden Fahrbedarf von mehr als 20 km täglich (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 249 BGB Rn. 35). Der Kläger ist mit dem für 11 Tage gemieteten Fahrzeug insgesamt 506 km gefahren, das sind durchschnittlich mehr als 46 km täglich. Dies ergibt sich schon aus der Abrechnung des Mietwagenunternehmens vom 1.3.2010. Der Geschädigte kann nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als Herstellungsaufwand den Ersatz der Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in seiner Lage für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des ihm Zumutbaren stets den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt – nicht nur für Unfallgeschädigte – erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeuges (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis verlangen kann, Danach kommt es grundsätzlich darauf an, ob der berechnete Tarif gerechtfertigt sein könnte, weil die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u. ä.) einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die Besonderheiten der Unfallsituation veranlasst und infolge dessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteil vom 2.2.2010, VI ZR 7/09 mit zahlreichen Nachweisen; BGH, Urteil vom 14.10.2008, VI ZR 308/07, zitiert nach Juris). Die Frage, ob ein vom Geschädigten beanspruchter Unfallersatztarif erforderlich im Sinne von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ist, kann jedoch offen bleiben, wenn feststeht, dass dem Geschädigten eine Anmietung zum "Normaltarif" nach den konkreten Umständen nicht zugänglich gewesen ist, denn der Geschädigte kann in einem solchen Fall den den "Normaltarif" übersteigenden Betrag im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbetrachtung auch dann verlangen, wenn die Erhöhung nicht durch unfallspezifische Kostenfaktoren gerechtfertigt wäre (BGH, Urteil vom 4.7.2006, VI ZR 237/05, NJW 2006, 2693 f. unter Bezugnahme auf die Urteile vom 15.2.2005, VI ZR 160/04 und vom 19.4.2005, VI ZR 37/04, zitiert nach JURIS). Für die Frage der Zugänglichkeit ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dabei kommt es für die Erkennbarkeit der Tarifunterschiede durch den Geschädigten insbesondere darauf an, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einer Nachfrage nach einem günstigeren Tarif gehalten gewesen wäre. Dies ist der Fall, wenn er Bedenken gegen die Angemessenheit des ihm angebotenen Unfallersatztarifs haben muss, die sich insbesondere aus dessen Höhe ergeben können. Dabei kann es je nach Lage des Einzelfalls auch erforderlich sein, sich nach anderen Tarifen zu erkundigen und ggf. auch ein oder zwei Konkurrenzangebote einzuholen. In diesem Zusammenhang kann es auch eine Rolle spielen, wie schnell der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug benötigt (BGH, Urteil vom 23.1.2007, VI ZR 243/05, NJW 2007, 1122 m. w. N.). Dabei ist der Geschädigte jenen Pflichten nicht bereits deshalb ledig, weil er bei dem Lizenznehmer eines großen Mietwagenunternehmens, hier der Fa. ... angemietet hat. Maßgeblich ist eine Würdigung des konkreten Angebots. Jenen Erkundigungspflichten hat die Geschädigte ... nicht genügt. Sie hat keinerlei Konkurrenzangebote eingeholt, obwohl sie bei einem ihr angebotenen Tagespreis von 111,97 € für einen PKW VW Polo Zweifel an der Angemessenheit hätte haben müssen. Dieses Versäumnis wirkte sich auch aus. Ein Verstoß gegen die Erkundigungspflicht bleibt dann ohne Folgen, wenn sich der Unfall unmittelbar vor oder an einem Feiertag oder zur Nachtzeit ereignet hat oder der Geschädigte auf eine sofortige Fortsetzung der Fahrt oder einen baldigen Einsatz des Mietwagens angewiesen war (Grüneberg, Palandt, BGB, 69. Aufl., § 249 BGB Rn. 34). In einer solchen Eil- oder Notsituation darf der Geschädigte ohne weitere Erkundigungen ein Fahrzeug auch zu einem teureren Tarif anmieten. In einer solchen Situation war die Geschädigte allerdings nicht. Der Unfall ereignete sich am 15.2.2010, einem Donnerstag. Erst am Folgetag mittags mietete die Geschädigte einen Ersatzwagen. Soweit ein Verstoß gegen die Erkundigungspflicht auch dann ohne Auswirkungen bleibt, wenn dem Geschädigte ohnehin kein günstigerer Tarif als der Unfallersatztarif zur Verfügung steht, weil er zur Vorfinanzierung außer Stande ist, so spielt dies in diesem Fall keine Rolle. Die Kammer errechnet hier den Normaltarif auf der Grundlage der Schätzung des arithmetischen Mittels der Schwacke-Liste Automietpreisspiegel (im folgenden Schwacke-Liste) 2009 und des Marktpreisspiegels Mietwagen Deutschland 2009 des Fraunhofer-Instituts für Arbeitswirtschaft und Organisation (im folgenden Fraunhofer-Mietpreisspiegel) 2009. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird nach sorgfältiger Abwägung der Vor- und Nachteile der beiden Listen teils der Schwacke-Liste und teils dem Fraunhofer-Mietpreisspiegel der Vorzug eingeräumt. Dies zeigt, dass von den Instanzgerichten – je nach Bewertung der Vor- und Nachteile – beide Listen grundsätzlich als geeignet angesehen werden. Die Schätzung auf der Grundlage der einen oder der anderen Liste ist grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft (BGH, Urteile vom 12.4.2011, VI ZR 300/09, und vom 17.5.2011, VI ZR 142/10; zitiert nach JURIS). Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Insofern können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden. Da sowohl der Schwacke-Liste als auch dem Fraunhofer-Mietpreisspiegel nicht nur Vorteile, sondern auch die in Rechtsprechung und Literatur im einzelnen aufgezeigten Mängel innewohnen, erscheint nach dem derzeitigem Erkenntnisstand eine Schätzung auf der Grundlage des arithmetischen Mittels der Schwacke-Liste und des Fraunhofer-Mietpreisspiegels am ehesten geeignet, jene Mängel beider Listen auszugleichen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.8.2011, 1 U 27/11; OLG Hamm, Urteil vom 20.7.2011, 13 U 108/10; OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.12.2009, 4 U 294/09; OLG Celle, Urteil vom 28.2.2012, 14 U 49/11; zitiert nach JURIS). Dieser Weg der Schadensschätzung ist ebenfalls nicht grundsätzlich rechtsfehlerhaft. Die Eignung von Listen und Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der Schätzgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall in erheblichem Umfang auswirken (BGH, Urteil vom 22.2.2011, VI ZR 353/09; Urteil vom 17.5.2011, VI ZR 142/10; zitiert nach JURIS). Solche Mängel zeigen die Parteien nicht auf. Insbesondere waren der Geschädigten nicht offenkundig niedrigere Angebote zugänglich. Soweit die Beklagte Screenshots von Internetseiten der Mietwagenunternehmen ... und ... vorgelegt hat, die sich für einen Zeitraum von 11 Tagen über Mietwagenkosten von 350,16 €, 322,93 € und 344,99 € bzw. 352,99 € verhalten, so sind das keine Angebote, die den erforderlichen Vergleich mit der Anmietsituation am 26.2.2010 zulassen. Die Kammer rechnet solche Internetangebote grundsätzlich zu einem Sondermarkt, der der Situation einer Anmietung nach einem Verkehrsunfall nicht entspricht. Außerdem lassen die vorgelegten Angebote keinen Vergleich mit dem von der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag zu. Keinerlei Einzelheiten der vertraglichen Konditionen sind erkennbar: Es ist nicht ersichtlich, ob das Fahrzeug sofort verfügbar ist bzw. zu welchen Bedingungen es an die in Merseburg ansässige Geschädigte hätte geliefert werden können. Ebenso wenig ist den Angeboten zu entnehmen, ob sie auch ohne Kreditkarte oder Zahlung eines Vorschusses wahrzunehmen sind. Außerdem stammen die Angebote nicht vom 26.2.2010, sondern vom 5.10.2010. Angesichts der fortwährenden Schwankungen der Mietwagenpreise erfolgt die Behauptung der Beklagten, dass jene Preise auch Ende Februar 2010n gegolten hätten, ersichtlich ins Blaue hinein. Die Kammer ist auch nicht an ein vom Amtsgericht ausgeübtes Ermessen bei der Wahl der Schätzgrundlage gebunden. Zwar besteht eine solche Bindung des Berufungsgerichts an die Wahl der Schätzgrundlage durch das erstinstanzliche Gericht grundsätzlich nicht. Das Berufungsgericht kann im Fall einer auf § 287 ZPO gründenden Entscheidung im Ausgangspunkt den Prozessstoff auf der Grundlage der nach § 529 ZPO berücksichtigungsfähigen Tatsachen ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts selbständig nach allen Richtungen von neuem prüfen und bewerten (BGH, Urteil vom 12.4.2011, VI ZR 300/09, zitiert nach JURIS). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Berufungsverfahren keine zweite volle Tatsacheninstanz eröffnet. Raum für eigene – von den tatsächlichen Feststellungen der einzig vollständigen Tatsacheninstanz am Amtsgericht abweichende Feststellungen entsteht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erst, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen vorliegen. Die Verwendung einer bestimmten, von Obergerichten grundsätzlich für anwendbar erachteten Tabelle gibt nicht ohne weiteres solche Zweifel her. Gerade im Bereich der Schätzung nach § 287 ZPO ist zu bedenken, ob es nicht in einem Spannungsverhältnis zu den sich aus § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergebenden Beschränkungen für die Zulässigkeit eigener Tatsachenfeststellungen stünde, über Rechtsmittelentscheidungen eine eigene Präferenz der Kammer für die eine oder andere Tabelle durchzusetzen. Im vorliegenden Fall ist die Überprüfbarkeit des erstinstanzlichen Ermessens aber schon deshalb nicht zu klären, weil das Amtsgericht gar nicht gemäß § 287 BGB geschätzt hat, sondern den konkret vereinbarten Mietpreis zuerkannt hat, also weder die Schwacke-Liste noch den Fraunhofer-Mietpreisspiegel angewendet hat. Da der Unfall im Februar 2010 geschah, sind die Schwacke-Liste 2009 und der Fraunhofer Mietpreisspiegel 2009 anzuwenden, nicht die entsprechenden Listen aus 2010, weil diesen Erhebungen erst in der Zeit vom 12.4. bis 23.8.2010 (Fraunhofer) bzw. ab April 2010 (Schwacke) zugrunde liegen. Im einzelnen berechnet sich der noch offen stehende Schaden von 466,92 € wie folgt: Nach der Schwacke-Liste 2009 (Moduswert) ergeben sich Mietwagenkosten von insgesamt 1.121,05 €. Der Mietpreis für 11 Tage bei einem Auto der Klasse 3 berechnet sich zunächst einmal mit einer 7-Tagespauschale für 470,95 €, einer 3-Tagespauschale für 237,05 € und einem Tagespreis von 81,05 €, zusammen 789,05 €. Hinzu tritt eine Haftungsbefreiung mit einer 7-Tagespauschale für 147,00 €, einer 3-Tagespauschale für 54,00 € und einem Tagespreis von 21,00 €, zusammen 222,00 €. Außerdem sind die Kosten für Winterreifen in Höhe von 10,00 € für 11 Tage, also 110,00 €. Nach dem Fraunhofer Mietpreisspiegel 2009 sind folgende Kosten für eine Anmietdauer von 11 Tagen angemessen: Die Kammer legt die Tabelle 12 im Abschnitt 5.3 (telefonische Erhebung) zugrunde. Danach waren im PLZ-Gebiet 0 für einen Mietwagen der Klasse 3 für eine Woche 315,66 €, für drei Tage 194,07 € und für einen Tag 83,97 €, insgesamt 593,70 € aufzuwenden, und zwar ausweislich Seite 18 des Fraunhofer Mietpreisspiegels 2009 inklusive der erforderlichen Haftungsbeschränkung. Dieser Betrag ist wegen unfallbedingter Zusatzleistungen des Vermieters zu erhöhen, die im Fraunhofer Mietpreisspiegel ausdrücklich nicht mit berücksichtigt worden sind, hier ein Aufschlag wegen der Winterreifen. Dabei ist auf eine Schätzung nach der Schwacke-Liste 2009 zurückzugreifen, wonach hier im Modus 10,00 € täglich anfallen, insgesamt also 110,00 €. Es ergeben sich 703,70 €. Hieraus folgt als arithmetischer Mittelwert zwischen den beiden Listen der Schätzbetrag von 912,38 €. Die Kammer erachtet des weiteren wegen der sofortigen Verfügbarkeit des Mietwagens einen unfallbedingten Zuschlag von 10 % für angemessen, hier also von 91,24 €, so dass sich ein Schadensbetrag von 1.003,61 € ergibt. Von diesen erforderlichen Mietwagenkosten ist keine Eigenersparnis der Geschädigten in Abzug zu bringen, weil ein gruppenniedrigeres Fahrzeug angemietet wurde, hier ein VW Polo statt eines Renault Clio. Anders als die Beklagte meint, ist keine altersbezogene Korrektur vorzunehmen, wonach ein neun Jahre alter VW Clio nicht klassenhöher als ein neuer VW Polo sei, sondern tatsächlich klassenniedriger. Vorprozessual hat die Beklagte einen Betrag von 536,69 € auf die Mietwagenkosten gezahlt, so dass ein Restanspruch von 466,92 € verbleibt. 2. Die Klägerin hat außerdem einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in zutreffend zuerkanntem Umfang gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Anordnungen nach § 711 ZPO konnten wegen § 713 ZPO unterbleiben, da unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegen dieses Urteil gegeben ist. Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht. Die Entscheidung über den Berufungsstreitwert beruht auf § 3 ZPO.