4 O 366/07

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, zum Zwecke der Werbung mit dem Kläger per Telefaxsendung auf dem Telefaxanschluss mit der zugeordneten Rufnummer XXXXXXX Kontakt aufnehmen zu lassen, ohne dass das Einverständnis des Klägers vorliegt. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 618,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2008 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,- € vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung unerwünschter Werbung per Telefaxsendung in Anspruch. Der Kläger behauptet, er sei selbständiger Anbieter von Bauleistungen und nutze im Rahmen dieser beruflichen Tätigkeit den ihm zugeteilten Faxanschluss mit der Nummer ########. Am 18.03.2007 sei um 17:25 Uhr eine Telefaxsendung mit der Absenderangabe „J ########.“ eingegangen, in der für die Vergabe von Finanzmitteln geworben wurde. Wegen des weiteren Inhalts der Faxsendung wird auf die klägerseits zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen. Die in dem Fax angegebenen Kontaktadressen (Tel.: ########; Fax: #####/####; Postfach: ######## in Remscheid) sind unstreitig solche des Beklagten. Der Kläger, der unstreitig in keiner Weise seine Zustimmung zu dem Erhalt eines derartigen Faxes signalisiert hat, behauptet weiter, dass der Beklagte die streitgegenständliche Faxsendung an ihn versandt habe und er daher zur Unterlassung verpflichtet sei. Der Kläger ist der Ansicht, dass den Beklagten jedenfalls als Mitstörer, nämlich als Inhaber der beworbenen Nummern, eine Unterlassungsverpflichtung treffe. Die erforderliche Wiederholungsgefahr werde vermutet; außerdem sei der Beklagte vergeblich mit Schreiben vom 05.06.2007 abgemahnt und unter Fristsetzung zum 19.06.2007 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert worden. Der Kläger beantragt, 1. dem Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten mit der Maßgabe, dass Ordnungshaft an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, untersagt, zum Zwecke der Werbung mit dem Kläger per Telefaxsendung auf dem Telefaxanschluss mit der zugeordneten Rufnummer ####### Kontakt aufnehmen zu lassen, ohne das dessen Einverständnis vorliegt; 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 618,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2008 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger Inhaber des Faxanschlusses ######### ist und diesen im Rahmen der behaupteten beruflichen Tätigkeit nutze. Der Beklagte bestreitet weiter, dass er das streitgegenständliche Telefax von seinem Faxgerät an den Kläger versandt habe und behauptet hierzu, dass sein Faxgerät ständig auf Stand-by Modus gestellt sei. Er, der Beklagte, sei daher nicht passivlegitimiert; dies sei allenfalls die als Absender angegebene Firma J ########., für die der Beklagte – unstreitig – tätig ist. Der Beklagte behauptet, das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugestellt worden und ist der Auffassung, dass aus der Nichtabgabe der verlangten Unterlassungserklärung keine Wiederholungsgefahr hergeleitet werden könne. Der Beklagte ist der Auffassung, dass das Landgericht Hagen örtlich unzuständig sei, da die Firma J ########. ihren Sitz nicht in Deutschland habe. Zudem fehle es auch an der sachlichen Zuständigkeit, da der Streitwert mit 7.500,- € viel zu hoch bemessen sei. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2009 Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und begründet. I. Das Landgericht Hagen ist örtlich und sachlich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zuständig. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 13 ZPO, da sich der Wohnsitz des Beklagten im Bezirk des Landgerichts Hagen befindet. Maßgeblich ist insoweit der Wohnsitz des Beklagten, den der Kläger vorliegend als Partei in Anspruch nimmt, und nicht der Sitz der Firma J ######.. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG, da der Streitwert über 5.000,- € liegt. Maßgeblich für die Streitwertbemessung sind insoweit das Unterlassungsinteresse des Klägers und somit seine aufgrund des beanstandeten Verhaltens zu besorgende wirtschaftliche Beeinträchtigung. Diese bemisst das Gericht aufgrund der Angaben des Klägers, die sich hinsichtlich der Höhe im Rahmen der in vergleichbaren Fällen angenommenen Streitwerte halten, vorliegend mit 7.500,- € (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.03.2005, Az. 1 Sbd 13/05 m.w.N.). II. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB zu. 1. Der Beklagte ist passivlegitimiert. Er ist als Störer im Sinne von § 1004 BGB anzusehen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Beklagte tatsächlich, wie der Kläger behauptet, selbst die streitgegenständliche Faxsendung an den Kläger versandt hat. Denn Störer im Sinne von § 1004 BGB ist auch, wer ohne Tätigkeitsstörer zu sein, die Möglichkeit der Beendigung einer Beeinträchtigung hat, sofern ihm die Beeinträchtigung zugerechnet werden kann. Ein derartiger „Untätigkeitsstörer“ kann z.B. derjenige sein, der von einer unzulässigen, von ihm nicht veranlassten Werbung begünstigt wird und von der Möglichkeit, die Störungshandlung zu hindern, keinen Gebrauch macht (vgl. Erman, BGB, 11. Aufl., § 1004 Rn. 119 ff.; OLG Hamm, GRUR 1990, 689 ff.). Der Beklagte ist als Störer in diesem Sinne anzusehen, da davon auszugehen ist, dass die streitgegenständliche Werbesendung in seinem Verantwortungsbereich versandt wurde. In dem Werbefax sind als Kontaktadressen ein Postfach, eine Mobilfunknummer und eine Faxnummer des Beklagten angegeben. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2009 angegeben, dass er als Industriekaufmann und teils auch als Sachverständiger für die als Absender genannte Firma J ########. tätig ist. Als mögliche Erklärungen dafür, wie es zu der Versendung des Faxes an den Kläger kommen konnte, hat der Beklagte zum einen eine Versendung durch die Firma J #######. genannt, der gegenüber er sein Einverständnis mit der Verwendung seiner Angaben in derartigen Schreiben erklärt hatte, und zum anderen eine Versendung durch einen seiner Kunden, da er auf Anfrage solche Schreiben an Kunden herausgegeben habe, die ihrerseits ihren Kunden entsprechende Angebote machen wollten. In beiden möglichen Fällen lag die Versendung damit letztlich im Verantwortungsbereich des Beklagten, der das Schreiben herausgegeben und sein Einverständnis mit der Verwendung erteilt hat, der durch die Verwendung wegen der Nennung seiner Geschäftskontakte begünstigt wurde und der die Verwendung durch eine entsprechende Untersagung der Nutzung seiner Daten hätte untersagen können. Mithin ist der Beklagte als Störer im Sinne von § 1004 BGB anzusehen und als solcher vorliegend passivlegitimiert. 2. Die Zusendung unerwünschter Telefaxsendungen werbenden Inhalts stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. a) Soweit der Beklagte die Eigenschaft des Klägers als Gewerbetreibender mit Nichtwissen bestritten hat, hat der Kläger durch Vorlage der Gewerberegisterauskunft (Bl. 62 d. A.) und des Auszugs aus dem Telefonbuch (Bl. 65 d. A.) nachgewiesen, dass er seit dem 01.06.2001 ein Gewerbe mit der registrierten Tätigkeit „Einbau genormter Bauteile, Holz- und Bautenschutz“ betreibt und in diesem Rahmen den Faxanschluss mit der Nr. ######### nutzt. b) Die Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb steht vorliegend wegen der negativen Auswirkungen gerade auf die Berufsausübung des Klägers im Vordergrund gegenüber einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Vorliegend war auch anhand der Adressbezeichnung im streitgegenständlichen Fax („An die Geschäftsführung Ihres Unternehmens“) erkennbar, dass der Empfänger in seiner geschäftlichen Funktion angesprochen werden sollte. Die unverlangte Zusendung von Informationen, insbesondere auch von werbenden Sendungen per Telefax, ist auch von ihrer Intensität her geeignet, einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darzustellen (Palandt, BGB, 67. Aufl., § 823 Rn. 132). Denn die unaufgeforderte Telefaxwerbung stellt eine erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare Belästigung des Empfängers dar, der Arbeitszeit aufwenden muss, um unerwünschte Werbung auszusortieren und in seiner negativen Informationsfreiheit beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht allein auf die von einer einzelnen Werbesendung ausgehende beeinträchtigende Wirkung an, die im Einzelfall gering sein mag, sondern es ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Bejahung der Zulässigkeit einer Werbung durch Telefax in vergleichbaren Fällen mit einer starken Ausweitung dieser Art der Werbung zu rechnen ist, was eine stetig wachsende Blockierung der Anlagen und eine zunehmende Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs sowie eine steigende Kostenbelastung mit sich bringen würde (vgl. OLG München, NJW-RR 1994, 1054 ff.). Daher ist es geboten, eine unaufgeforderte Werbung per Telefax als in der Regel unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als unzulässig anzusehen. Soweit der Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass der Kläger die streitgegenständliche Telefaxsendung am 18.03.2007 um 17:25 Uhr erhalten hat, hat der Kläger diese Tatsache durch Vorlage des erhaltenen Telefaxes selbst nachgewiesen. Soweit lediglich eine Kopie des Faxes zur Akte gereicht worden ist, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2009 anwaltlich versichert, dass ihm das Fax im Original vorgelegen hat und somit existiert. 3. Der Eingriff ist auch als rechtswidrig anzusehen. Die bei den offenen Verletzungstatbeständen wie dem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gebotene umfassende Güter- und Interessenabwägung führt im Ergebnis dazu, dass das Interesse des Empfängers an einer ungestörten Ausübung seines Gewerbebetriebs das Interesse des Absenders an einer für ihn bequemen und kostengünstigen Werbemethode überwiegt. Der für das Vorliegen einer Rechtfertigung des Eingriffs beweisbelastete Beklagte hat vorliegend auch keine Rechtfertigungsgründe dargetan. Insbesondere hat er weder eine vorherige Zustimmung des Klägers dargetan noch sonstige Umstände, aufgrund derer das Einverständnis des Klägers hätte vermutet werden können. Insbesondere bestand zwischen den Parteien zuvor unstreitig keine Geschäftsbeziehung. 4. Auf ein Verschulden des Beklagten kommt es bei dem Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB ebenso wenig an wie darauf, ob dem Beklagten die Rechtswidrigkeit der Versendung des Werbefaxes an den Kläger bewusst war. Maßgeblich für den Unterlassungsanspruch ist allein das rechtswidrige Ergebnis, hier also der unerwünschte Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers durch die unerwünschte Telefaxwerbesendung. 5. Das als Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs außerdem erforderliche Bestehen einer Wiederholungsgefahr wird augrund des bereits erfolgten Eingriffs vermutet; auf die Nichtabgabe der verlangten Unterlassungserklärung bzw. den Zugang des Abmahnschreibens beim Beklagten kommt es daher nicht mehr an. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO. IV. Der Streitwert wird auf 7.500,- € festgesetzt.