3 O 310/15

&7622 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.769,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2015 und vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 887,03 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Gießen ergeben. Die Zuständigkeit folgt aus § 29 ZPO. Bei Ansprüchen aus den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB ist einheitlicher Erfüllungsort und damit Gerichtsstand der Ort, wo sich die Kaufsache nach dem Vertrag befindet (Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 29 ZPO, Rn. 25 „Rückabwicklung“). Die Rüge der örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Gießen unter Hinweis auf Ziffer 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten und § 2 Ziffer 4 der Tegernseer Gebräuche ist nicht erfolgreich. Die Gerichtsstandvereinbarung ist unwirksam und die Tegernseer Gebräuche finden keine Anwendung, weil der Kläger das Holz als Verbraucher bei der Beklagten bestellte. Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes der Vorschrift des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. Eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt daher nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Zwar trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Unsicherheiten und Zweifel aufgrund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen indes nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob der Erklärende sich dem anderen Teil eindeutig als Verbraucher zu erkennen gibt. Vielmehr ist bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen. Anders ist dies nur dann, wenn Umstände vorliegen, nach denen das Handeln aus der Sicht des anderen Teils eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (BGH, Urteil vom 30. September 2009 – VIII ZR 7/09 –, Rn. 7, juris). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelte der Kläger als Verbraucher, weil er das Holz für die Terrasse seines Wohnhauses bestellte. Der Kläger hat bewiesen, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Dies ist durch die Aussage des Zeugen ... bewiesen, der angegeben hat, dass der Kläger zu ihm gesagt habe, er habe eine Terrasse bei seinem Wohnhaus. Dafür brauche er Lärche, Brettschichtholz. Er habe gewusst, dass sich die Terrasse an dem privaten Wohnhaus des Klägers befindet. Die Beklagte muss sich das Wissen des Zeugen ... von diesem Umstand gemäß § 166 BGB zurechnen lassen, auch wenn der Zeuge ... diese Information nicht an die Beklagte weitergegeben haben sollte. Für die Beklagte oder den Zeugen ... erkennbare Umstände, die eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass der Kläger in Verfolgung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelte, existieren nicht. Soweit die Auftragsbestätigungen und die Rechnungen an „ … “ adressiert sind und der Kläger damals noch Inhaber der Tischlerei war, stellt dies angesichts des das Verbraucherhandeln ganz eindeutig zeigenden Umstandes, dass das Holz für die Terrasse des Wohnhauses des Klägers bestimmt war, keinen Umstand dar, der eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweist, dass der Kläger in Verfolgung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelte. Dies gilt auch für den Umstand, dass auf der Bestellung nicht vermerkt wurde „Für den Eigenbedarf bestellt“. Denn auch insoweit gilt, dass der Zeuge ... wusste, dass der Kläger für die Terrasse seines Wohnhauses bestellte, so dass auch ohne einen Vermerk klar war, dass der Kläger für den Eigenbedarf bestellte. Ein eindeutiger Hinweis, dass der Kläger in Verfolgung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, kann deshalb nicht in dem Fehlen eines Vermerks „Für den Eigenbedarf bestellt“ gesehen werden. Ein eindeutiger Hinweis ergibt sich auch nicht aus den Angaben des Zeugen ..., dass es für ihn war irrelevant gewesen sei, ob die Bestellung privat oder von der Tischlerei kam, und er sich darüber überhaupt keine Gedanken gemacht habe und der Kläger auch nicht zu ihm gesagt habe, dass die Bestellung über seine Privatadresse erfolgen solle. Da Zweifel nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen, hätte es im Gegenteil zum Beispiel eines schriftlichen Zusatzes mit dem Inhalt, dass der Kläger als Unternehmer bestellt, oder einer entsprechenden mündlichen Klarstellung im Gespräch mit dem Zeugen ... bedurft, um Zweifel auszuräumen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass sich der Kläger die Umsatzsteuer vom Finanzamt erstatten ließ, handelt es sich um keinen Umstand, der bei Vertragsschluss vorlag und der deshalb für die Einordnung als Verbrauchergeschäft unerheblich ist. Die Klage ist in der Hauptforderung begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 9.769,01 €. Der Kläger kann als Verbraucher für Kosten, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung entstehen, aber vom Verkäufer zu ersetzen sind, auch einen Vorschuss verlangen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08 –, BGHZ 192, 148-172, Rn. 50). Das gelieferte Holz ist nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht frei von Sachmängeln. Nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB, ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Die Beschaffenheit einer bestimmten Nutzungsklasse, insbesondere der Nutzungsklasse 3 ist nicht vereinbart, weil über Nutzungsklassen nach den Angaben des Klägers und auch der Aussage des Zeugen ... nicht gesprochen wurde. Nach dem Vertrag ist aber eine bestimmte Verwendung vorausgesetzt worden. Die Verwendung der Sache muss von den Parteien nicht vereinbart, sondern nur von ihnen vorausgesetzt worden sein. Im Vertrag muss ausdrücklich oder stillschweigend eine bestimmte Verwendung der Kaufsache beiderseits vorausgesetzt worden sein. Es muss bei Vertragsschluss erkennbar sein, dass der Käufer gerade diese Sache für eine bestimmte Verwendung erwerben will. Die Verwendung ist die nicht vereinbarte, aber von den Parteien unterstellte, die von der gewöhnlichen Verwendung abweichen kann. Das geschieht, indem der Käufer bei Vertragsschluss den Zweck der Sache dem Verkäufer zur Kenntnis bringt und der Verkäufer dem ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt oder sich nicht dagegen verwahrt (Palandt-Weidenkaff, § 434, Rn. 20 – 22). Dass die Parteien eine Verwendung des Holzes für die Terrasse des Klägers nach dem Vertrag vorausgesetzt haben, steht aufgrund der Aussage des Zeugen ... fest. Der Zeuge ... hat insoweit angegeben, dass der Kläger zu ihm gesagt habe, dass er sibirische Lärche, Brettschichtholz für die Terrasse bei seinem Wohnhaus wolle, weil das aus seiner Sicht das Beste sei. Er habe schon anderes Holz gehabt. Das sei nicht mehr in Ordnung. Für ihn, den Zeugen ..., sei klar gewesen, dass das Holz für den Außenbereich verwendet werden sollte. Aus diesen Angaben des Zeugen ... folgt, dass der Kläger und der Zeuge ... eine Verwendung des Holzes für die Terrasse im Außenbereich vorausgesetzt haben. Die Verwendung für die Terrasse im Außenbereich ist auch nach dem Vertrag vorausgesetzt. Der Kläger hat bei Vertragsschluss den Zweck der Sache dem Zeugen ..., dessen Wissen sich die Beklagte nach § 166 BGB zurechnen lassen muss, zur Kenntnis gebracht. Der Zeuge ... hat der Verwendung des Holzes für die Terrasse nach seiner Aussage zwar nicht ausdrücklich zugestimmt, weil er angeben hat, er habe da weiter nichts dazu gesagt. Der Zeuge ... hat dem Zweck aber doch stillschweigend zustimmt oder sich zumindest nicht dagegen verwahrt. Dies ergibt sich aus den Angaben des Zeugen ..., dass er davon ausgegangen sei, dass das Holz, das bestellt wird, wetterfest ist. Für ihn sei in Ordnung gewesen, was der Kläger wollte. Nachdem die Verwendung des Holzes für den Außenbereich dem Zeugen ... durch den Kläger nicht nur verbal, sondern darüber hinaus auch durch das Zeigen der Terrasse deutlich gemacht wurde, ist die Verhalten des Zeugen ... als stillschweigende Zustimmung zu der Verwendung für die Terrasse im Außenbereich zu werten. Jedenfalls hat der Zeuge ... der Verwendung für die Terrasse im Außenbereich nicht widersprochen. Die weiteren Angaben des Zeugen ..., bei den Bestellungen werde sibirische Lärche, Brettschichtholz immer nur als solche bezeichnet, es gebe keine weiteren Differenzierungen, über Nutzungsklassen und die Witterung sei nicht gesprochen worden, zum damaligen Zeitpunkt seien ihm Nutzungsklassen auch nicht bekannt gewesen, stehen der Annahme der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung des Holzes für die Terrasse im Außenbereich nicht entgegen. Auch wenn sibirische Lärche, Brettschichtholz immer nur als solche bezeichnet werden würde und es keine weiteren Differenzierungen oder Nutzungsklassen gäbe, ergibt sich daraus nicht, dass der Kläger oder der Zeuge ... angenommen hätten, dass eine Verwendung des Holzes für die Terrasse im Außenbereich nicht möglich sein würde. Auch soweit der Zeuge ... angegeben hat, dass es kein Beratungsgespräch gegeben habe und der Kläger zu ihm gesagt habe, er wolle sibirische Lärche, Brettschichtholz, damit sei für ihn klar gewesen, was bestellt werden muss, und er sei davon ausgegangen, dass der Kläger wusste, was er haben wollte, er sei Schreinermeister, folgt daraus keine andere Bewertung. Auch aus diesen Umständen folgt nicht, dass der Kläger sibirische Lärche, Brettschichtholz ohne Berücksichtigung der Verwendbarkeit des Holzes für seine Terrasse kaufen wollte. Soweit der Zeuge ... angegeben hat, dass er die Information nicht telefonisch an den Innendienst der Beklagten weitergeleitet habe, ändert dies nichts an der Bewertung, weil sich die Beklagte das Wissen des Zeugen nach § 166 BGB zurechnen lassen muss. Das Holz eignet sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen … fest. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Norm für tragende Holzbauteile DIN 1052 Entwurf, Berechnung und Bemessung von Holzbauwerken sogenannte Nutzungsklassen in Abhängigkeit von den klimatischen Verhältnissen am Einbauort regele und dass die streitgegenständliche Konstruktion nach DIN 1052 der Nutzungsklasse 3 zuzuordnen sei. Zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit würden gemäß DIN 1052 Hölzer im bewitterten Bereich (Nutzungsklasse 3) durch einen vorbeugenden baulichen Holzschutz geschützt und Hölzer mit ausreichender natürlicher Dauerhaftigkeit verwendet werden sollen. Zudem seien die Normen für den baulichen und chemischen Holzschutz, DIN 68800 in den Teilen 1 bis 3 anzuwenden. Die streitgegenständlichen Hölzer lägen im frei bewitterten Außenbereich und seien damit der Gebrauchsklasse 3 der DIN 68800 zuzuordnen. Nach dem Fachregeln des Zimmererhandwerks zu Balkonen und Terrassen, Ausgabe Dezember 2015, müsse bei Verwendung von Brettschichtholz der Nutzungsklasse 3 die Verklebung für diesen Einsatzzweck bauaufsichtlich zugelassen sein. Die Lamellendicke dürfe maximal 35 mm betragen. Das Holz weise Verleimfehler insofern auf, da die Leimfugen teils über die gesamte Bauteile gerissen seien. Zulässig sei maximal eine Länge von 40 % der Gesamtlänge. Die Risstiefe sei zurzeit nicht zu beanstanden. Die verwendeten Hölzer (Lärche) seien ohne chemischen Holzschutz in bewitterten Bereichen in der Gebrauchsklasse 3.2 nicht, in der Gebrauchsklasse 3.1 nur dann geeignet, wenn es sich nachgewiesen um Kernholz handelt. Die Verwendung von Kernholz sei nach Erachten des Sachverständigen nicht der Fall, so dass die Hölzer, auch Lärche, falls kein Holzschutz nach DIN 66800 Teil 3 nachgewiesen werden kann, ungeeignet seien. Die Verleimung der Hölzer dürfe nur mit bauaufsichtlich zugelassenem Leim und nur durch zugelassene Firmen erfolgen. Die Hölzer seien entsprechend zu kennzeichnen. Eine Kennzeichnung oder sonstiger Nachweis der Eignung der Verklebung / Verleimung für die Nutzungsklasse 3 bzw. Gebrauchsklasse 3.1 bzw. 3.2 läge nicht vor. Ein Nachweis des chemischen Holzschutzes der Hölzer nach DIN 66800 läge ebenfalls nicht vor. Die Gebrauchstauglichkeit der Hölzer und der Verleimung, insbesondere für den bewitterten Bereich (Nutzungsklasse 3, Gebrauchsklasse 3.1 bzw. 3.2) läge nicht vor. Da es sich um statisch relevante Bauteile handele sei das Brettschichtholz ungeeignet und für den Verwendungszweck nicht zulässig. Die Kammer folgt den nachvollziehbaren und ausführlich begründeten Beurteilungen des Sachverständigen. Danach ist das Holz für den Verwendungszweck nicht geeignet, weil es nicht den Anforderungen der für die Terrasse geltenden Nutzungsklasse und Gebrauchsklasse entspricht. Der Anspruch des Klägers umfasst neben den Kosten für die Lieferung und den Einbau des mangelfreien Holzes auch die Kosten für den Ausbau und Abtransport des mangelhaften Holzes. Beim hier vorliegenden Verbrauchsgüterkauf ist § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11 –, BGHZ 195, 135-144). Der Verbraucher kann für Kosten, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung entstehen, aber vom Verkäufer zu ersetzen sind, auch einen Vorschuss verlangen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08 –, BGHZ 192, 148-172, Rn. 49). Die Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten beträgt nach den auch in insoweit nachvollziehbaren und ausführlichen Darlegungen des Sachverständigen …, denen die Parteien in dem nach der teilweisen Klagerücknahme noch streitgegenständlichen Umfang auch nicht entgegengetreten sind, 9.769,01 €. Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 30.07.2015 (Bl. 24 f.) auch erfolglos eine Frist zur Nachbesserung bis zum 27.08.2015 gesetzt. Der Kläger hat seine Gewährleistungsansprüche auch nicht deshalb verloren, weil er den Mangel erst im Jahr 2015 rügte. Der Kläger war nicht verpflichtet, das Holz zu untersuchen und etwaige Mängel vor einem entsprechenden Verbau zu rügen (§ 12 der Tegernseer Gebräuche, § 377 HGB und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten), weil der Kläger das Holz wie bereits ausgeführt als Verbraucher gekauft hat, so dass ihn keine Untersuchungs- und Rügepflicht traf. Der Anspruch des Klägers ist nicht wegen eines Abzugs Neu-für-Alt zu reduzieren. Der Abzug Neu-für-Alt findet auf den Nacherfüllungsanspruch aus § 439 BGB keine Anwendung (Beck, JR 2006, 177-181 unter IV.) Der Abzug Neu-für-Alt soll den Vorteil ausgleichen, der dem Geschädigten daraus erwächst, dass er im Zuge der Schadensbehebung für eine schadhafte alte eine neue Sache mit einer den ursprünglichen Zustand überschießenden Lebensdauer erlangt. Auf den Schadenersatzanspruch anzurechnen ist deshalb ein nach der Relation der Nutzungsdauer des alten und neuen Gegenstands zu bemessender Betrag. Dem liegt die schadenersatzrechtliche Wertung zu Grunde, dass der Geschädigte nicht übervorteilt werden darf. Die Vorteilsausgleichung hängt jedoch stets davon ab, ob dem Geschädigten tatsächlich (auch subjektiv) ein messbarer (und nicht bloß aufgedrängter) Vorteil entsteht, ihm der Ausgleich zugemutet werden kann und nicht dem Zweck der Ersatzpflicht widerspricht, weil er den Schädiger ungerechtfertigt entlastet. Die Interessenlage beim Schadenersatz ist indes nur schwer mit der Interessenlage bei der Nacherfüllung vergleichbar, weil es beim Anspruch des Käufers aus § 439 BGB nicht um einen Nachteilsausgleich geht. Der Käufer ist nicht so zu stellen, wie er stünde, wenn von Anfang an eine mangelfreie Sache geleistet worden wäre. Ansonsten müsste es nämlich für die Nacherfüllung ausreichen, dem Käufer als Ersatz eine mangelfreie, gebrauchte Sache zu leisten. Es geht vielmehr um die zunächst unterbliebene ordnungsgemäße Erfüllung der Verkäuferpflichten aus dem Kaufvertrag. Selbst wenn zunächst die Sache benutzbar gewesen sein sollte, ist die Leistung des Verkäufers hinter dem Geschuldeten zurückgeblieben. Mit der Nacherfüllung bekommt der Käufer mithin nur das, was ihm vertraglich zusteht. Der Käufer wälzt also mit seinem Nacherfüllungsverlangen nicht etwa den mit den Nutzungen einhergehenden Wertverlust auf den Verkäufer ab. Denn er behält seinen Nacherfüllungsanspruch natürlich auch dann, wenn die Sache zunächst trotz der Mangelhaftigkeit benutzbar war. Schließlich trägt er (abgesehen von § 476 BGB) auch das Risiko, nicht beweisen zu können, dass der Mangel bei Gefahrübergang bereits vorhanden war. In jedem Fall aber fehlt es aber an einer Anspruchsgrundlage des Verkäufers auf einen Ausgleich Neu-für-Alt. Die Vorteilsausgleichung ist im Schadensrecht Teil der Frage, ob und in welchem Umfang ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (Anrechnungsfrage). Für einen Anspruch des nacherfüllenden Verkäufers hingegen brauchte es eine gesetzliche Anordnung. Der Hinweis auf Treu und Glauben reicht dazu nicht aus (so insgesamt Beck, a.a.O.). Den Kläger trifft auch kein Mitverschulden. Ein Mitverschulden wegen eines Zuwartens des Klägers, bis das Holz total beschädigt wurde, scheidet aus, weil der Kläger vorgetragen hat, dass sich die ersten Risse im März 2015 bildeten. Im Übrigen ist besteht der Nacherfüllungsanspruch des Klägers unabhängig vom Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt, weil zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage die Verjährungsfrist von fünf Jahren noch nicht abgelaufen war. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB fünf Jahre, weil es sich bei dem gekauften Holz um eine Sache handelt, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat. Die Holzterrasse ist ein Bauwerk. Der Begriff des Bauwerks ist nach allgemeiner Ansicht weit zu verstehen. Er bezeichnet eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache, ohne dass es insoweit auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme. Erfasst sind damit nicht nur Gebäude, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Ebenso wenig ist nur die Ausführung eines Baus als Ganzes erfasst, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten. Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Holzterrasse um ein Bauwerk (vgl. LG Mönchengladbach, Urteil vom 17. Juni 2015 – 4 S 141/14 –, Rn. 43, juris für eine Terrassenüberdachung). Die Terrasse und die Holztreppe sind fest mit dem Haus des Klägers verbunden und ruhen ausweislich der Lichtbilder des Sachverständigengutachtens auf Pfeilern, die im Erdboden verankert sind. Es handelt sich nach den Ausführungen auf Seite 13 des Gutachtens des Sachverständigen … auch um tragende Bauteile. Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und auf Verzinsung der Hauptforderung und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus Verzug (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB). Das Schreiben vom 20.05.2015 stellt eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen dar. Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist nur aus dem nach dem Sachverständigengutachten bewiesenen Gegenstandswert von 9.769,01 € begründet, so dass der Anspruch entsprechend der Berechnung im Schreiben vom 20.07.2015 nur in Höhe von 887,03 € begründet ist und die Klage im Übrigen abzuweisen war. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO und den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung von Brettschichtholz geltend. Der Kläger war bis zum 01.07.2012 Inhaber einer Tischlerei, seitdem ist Inhaberin der Tischlerei die Ehefrau des Klägers. Ende des Jahres 2011 hatte sich der Zustand einer Veranda auf dem Grundstück des Klägers zunehmend verschlechtert, das Holz faulte und wurde brüchig. Im Herbst des Jahres 2011 hatte der Kläger deshalb mindestens ein Gespräch vor Ort mit dem Außendienstmitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen …, bei dem die Terrasse einschließlich einer Treppe aus Holz gut sichtbar war. Aufgrund des Gespräches bestellte der Kläger bei der Beklagten Holz. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auftragsbestätigungen vom 24.11.2011, 10.01.2012, 30.01.2012 und 27.02.2012 (Anlage B 2 bis B 5) und die entsprechenden Rechnungen vom 10.01.2012, 26.01.2012, 06.02.2012 und 08.03.2012 (Anlagen B 6 bis B 9) Bezug genommen. Die Beklagte lieferte das Holz aus. Das Holz wurde in die Terrasse eingebaut. Der Kläger stellte Rissbildungen im Holz fest und wandte sich im Jahr 2015 an die Beklagte, die mit E-Mail vom 20.05.2015 (Bl. 17) u.a. erklärte, dass das gelieferte Holz der Bestellung entspreche und keine Verleimfehler aufweise. Mit Schreiben vom 30.07.2015 (Bl. 24) wurde durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 27.08.2015 gesetzt. Der Kläger behauptet, die Terrasse befinde sich an seinem Wohnhaus. Das Wohnhaus sei ein anderes Gebäude als die Werkstatt der Tischlerei und befinde sich auf einem Nachbargrundstück, so dass es sich nicht um einen Balkon über der Werkstatt handele. Er habe mit dem Zeugen … die Terrasse an dem Wohnhaus aufgesucht und erklärt, dass er die bestehende Konstruktion, die aus Douglasie bestanden habe, ersetzen möchte, und zwar durch ein Holz, sibirische Lärche, und ausdrücklich und wiederholt vorgetragen: widerstandsfähig für den Außenbereich. Er habe in dem Gespräch mit dem Zeugen … mehrfach darauf hingewiesen, dass er mit dem vorher vorhandenen Holz nicht zufrieden sei und deshalb nun beste Qualität und längere Haltbarkeit wünsche. Die Wahl sei auf sei auf sibirische Lärche, Brettschichtholz gefallen. Diese Holzart zeichne sich durch kleine Jahresringe, hohe Belastbarkeit und Standhaftigkeit gegenüber dem rauen Klima im … aus. Der Kläger habe in allen Gesprächen darauf hingewiesen, dass er eine besondere Qualität des Holzes wünsche und insbesondere die Geeignetheit für den Außenbereich voraussetze. Er habe den Zeugen ... um ein Angebot für die Lieferung geeigneten Holzes für die Erneuerung der Veranda bzw. Terrasse gebeten. Der Zeuge ... habe bei der Bestellung dem Innendienst der Beklagten deutlich den Bedarf für den Außenbereich und die hohen Belastungsanforderungen geschildert. Die von der Beklagten gelieferten Hölzer seien mangelhaft. Es seien in erheblichem Umfang Rissbildungen entlang der Leimfugen zu erkennen. Die Beklagte habe nur Holz der Nutzungsklassen 1 und 2 geliefert, nicht aber der erforderlichen Nutzungsklasse 3. Das von der Beklagten gelieferte Holz sei für den vertraglich vorausgesetzten Zweck, Verwendung im Außenbereich, ungeeignet und daher mangelhaft. Die eingebauten Hölzer seien derart mangelhaft, dass ein Austausch gegen neue Hölzer gemäß dem Kostenvoranschlag der Firma … vom 18.06.2015 zum Preis von 10.891,18 € notwendig sei. Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB handele, weil er Holz für die Terrasse seines privaten Wohnhauses bestellt habe und dabei als Verbraucher gehandelt habe. Es spiele keine Rolle, dass er auch Inhaber einer Tischlerei war. Der Kauf sei für den Repräsentanten der Beklagten, den Zeugen ..., offensichtlich zu privaten Zwecken, nämlich für die Terrasse am Wohnhaus des Klägers, erfolgt. Zu den Kosten der Mangelbeseitigung gehöre neben der Nachlieferung mangelfreien Holzes auch der Ausbau der fehlerhaft gelieferten Sache und der Einbau des neuen Holzes (BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08). Die Einrede der Verjährung sei unbegründet. Es gehe um eine vor das private Wohnhaus des Klägers und seiner Ehefrau errichtete Konstruktion aus Treppenaufgang und auf einer Pfostenkonstruktion ruhenden Terrasse in 3 m Höhe. Die Mangelhaftigkeit des Holzes betreffe insbesondere die Pfosten, also tragende Teile der Konstruktion. Bei dieser Konstruktion handele es sich um ein Bauwerk im Sinne des § 634a BGB. Im Übrigen sei § 651 BGB einschlägig, so dass die Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB gelte. Außerdem sei die Verjährung durch Verhandlungen gehemmt gewesen (Bl. 59 d. A.). Der Kläger beantragt, nachdem er den ursprünglich auf Zahlung von 10.891,18 € gerichteten Klageantrag teilweise zurückgenommen hat, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 9.769,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2015 und vorgerichtliche Kosten in Höhe von 958,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2015 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Gießen unter Hinweis auf Ziffer 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten und auf § 2 Ziffer 4 der Tegernseer Gebräuche. Die Gerichtsstandsvereinbarung sei wirksam, da der Kläger nicht als Verbraucher bei der Beklagten bestellt habe, sondern in seiner Eigenschaft als Kaufmann und Inhaber der Tischlerei … . Der Zeuge ... habe die Tischlerei des Klägers regelmäßig in Zeitabständen von acht bis zwölf Wochen als Außendienstmitarbeiter der Beklagten in den Geschäftsräumen der Tischlerei aufgesucht. Sämtliche Bestelllungen des Klägers seien ausnahmslos für die Tischlerei ausgelöst worden. Auch im hiesigen Fall habe der Kläger als Unternehmer gehandelt und auch wenn er danach die Waren für sein privates Wohnhaus verwendet habe, bewusst eine Bestellung für das Unternehmen getätigt. Der Kläger habe den Zeugen ... wissen lassen, dass er beabsichtige, seine Terrasse bzw. seinen Balkon neu herzurichten und dafür Brettschichtholz sibirische Lärche verwenden wolle. Der Kläger habe dem Zeugen ... den Balkon über seiner Werkstatt gezeigt. Er habe dem Zeugen ... mitgeteilt, dass er das bestehende Geländer, welches nach Erinnerung des Zeugen ... aus Fichte bestanden habe, mit Brettschichtholz ersetzen wolle. Der Kläger habe gegenüber dem Zeugen ... geäußert, dass er zu diesem Zweck gerne bei der Beklagten Brettschichtholz aus sibirischer Lärche über seine Tischlerei bestellen möchte. Der Kläger habe bei dem Zeugen ... sibirische Lärche Brettschichtholz in der Standardausführung bestellt und die benötigten Massen angegeben. Weitere Anforderungen oder besondere Spezifikationen seien vom Kläger weder bestellt worden noch gewünscht gewesen. Es habe bezüglich des streitgegenständlichen Holzes nur ein Besuch des Zeugen ... stattgefunden. Entsprechend der Bestellung des Klägers sei das bestellte Material dann in den Auftragsbestätigungen spezifiziert und wiedergegeben worden. Da es sich bei dem Kläger um einen Fachmann handele, und Brettschichtholz sibirische Lärche grundsätzlich auch im Außenbereich verwendet werden könne, habe der Zeuge ... nicht die geringste Veranlassung gehabt, mit dem Kläger zu besprechen, was der Kläger letztlich mit der Ausgestaltung seiner Terrasse bzw. seines Balkons vorhatte. Über die Qualität des Brettschichtholzes sibirische Lärche sei nicht gesprochen worden. Dies sei auch nicht erforderlich gewesen, da der Kläger als Fachmann den Eindruck vermittelt habe, dass er genau wisse, weshalb er dieses Holz bestelle. Es sei bei dem Gespräch nicht über die Widerstandsfähigkeit des Holzes gesprochen worden. Eine besondere Beschaffenheitsvereinbarung in Abweichung zum Standard sei nicht vereinbart worden. Dem Kläger sei als Fachmann durchaus bekannt gewesen, dass gerade die Nutzungsklassen zu beachten seien, da diese Auswirkungen auf den Einsatz der jeweiligen Holzprodukte habe. Die Beklagte ist der Ansicht, dass sich bereits aus den Umständen, dass der Kläger den Auftragsbestätigungen und auch den an die Tischlerei gerichteten Rechnungen nicht widersprach und die ursprüngliche Bestellung noch ausweitete, ergebe, dass der Kläger nicht in seiner Eigenschaft als Privatperson gehandelt habe, sondern die Bestellung ausdrücklich vom Kläger in seiner Eigenschaft als Inhaber seines Tischlereiunternehmens erfolgt sei. Dafür spreche auch, dass der Kläger die Vorsteuer beim Finanzamt geltend machte und zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten äußerte, dass er eine Rechnung, ausgestellt auf sich privat, benötige. Der Kläger sei als Kaufmann und Tischler auch verpflichtet gewesen, das ihm gelieferte Material zu untersuchen und etwaige Mängel vor einem entsprechenden Verbau zu rügen (§ 12 der Tegernseer Gebräuche, § 377 HGB und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten). Soweit ein Anspruch bestehe, müsse ein Abzug Neu-für-Alt von mindestens 20 % vorgenommen werden, weil der Kläger den Balkon und den Treppenaufgang 3 ½ Jahre nutzen konnte. Außerdem treffe den Kläger ein Mitverschulden von 2/3, weil er zugewartet habe, bis das Holz total beschädigt wurde. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Es handele sich bei der vom Kläger installierten Terrasse nicht um ein Bauwerk, so dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB Anwendung finde. Bei einer Dachterrasse aus Holz handele es sich nicht um ein Bauwerk. Die Kammer hat den Kläger persönlich angehört und den vorbereitend zum Termin geladenen Zeugen ... vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.01.2016 (Bl. 85 bis 89 d. A.) Bezug genommen. Die Kammer hat außerdem aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10.03.2016 (Bl. 93 f.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen … vom 16.03.2016 (Bl. 141 – 188) Bezug genommen.