8 O 26/20

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.645,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.822,96 € seit dem 30.04.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.822,96 € für die ihr zur Verteidigung gegen die Abmahnungen des Beklagten vom 11.10. und 25.10.2019 entstandenen Rechtsanwaltskosten, § 823 Abs. 1 BGB. Die Abmahnungen vom 11.10. und 25.10.2019 stellen einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff des Beklagten in den von der Klägerin eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Dem Beklagten stand nämlich der von ihm geltend gemachten markenrechtliche Unterlassungsanspruch nach §§ 5, 14 MarkenG sowie 12, 1004, 823 Abs. 1 BGB und §§ 8, 3a UWG nicht zu. Die Klägerin haftet für die streitgegenständliche Anzeige weder als Täterin noch als Störerin. Eine Haftung als Täterin scheidet aus, da die Klägerin nicht selbst, sondern Google, eine Verknüpfung zwischen dem Suchwort „…“ und der Anzeige der Klägerin hergestellt hat. Soweit der Beklagte dies mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unzulässig, da dem Beklagten die Mitteilung des Google-Ads-Supports vom 05.09.2019 bekannt war. Den Erhalt des Schreibens vom 09.09.2019 hat der Beklagte nicht bestritten, ebenso wenig die inhaltliche Richtigkeit der von Google erteilten Mitteilung. Soweit der Beklagte meint, die Klägerin hafte nach §§ 15 Abs. 6, 14 Abs. 7 MarkenG, ist nichts für die Annahme ersichtlich, Google als größter Suchmaschinenanbieter der Welt sei derart i. S. d. §§ 15 Abs. 6, 14 Abs. 7 MarkenG in die betriebliche Organisation der Klägerin eingegliedert, dass diese auf die Tätigkeit, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, als Betriebsinhaberin einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte (vgl. OLG Frankfurt a. M., Urt. vom 19.03.2020, Az. 6 U 240/19, S. 10, Bl. 62 d. A.). Ein solcher Einfluss ergibt sich auch nicht aus der Möglichkeit der Klägerin, bei der Nutzung von Google Adwords bestimmte Keywords zu setzen und Worte zu einer Blacklist hinzuzufügen. Insbesondere ist es der Klägerin nicht möglich, ohne Kenntnis eventuell von Google Adwords vorgenommener Verknüpfungen bereits im Vorfeld eine Blacklist mit allen Wörtern zu erstellen, die, wie im Falle des Kennzeichens „…“ zu einer möglichen markenrechtlichen Beeinträchtigung führen können. Die Klägerin haftet aber auch nicht als Störerin, da sie nicht willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Rechts des Beklagten beigetragen hat. Eine Störerhaftung der Klägerin könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn sie Kenntnis von der Tatsache hatte, dass bei Eingabe des Unternehmenskennzeichens des Beklagten als Suchwort eine Anzeige für das Vertriebssystem der Klägerin angezeigt wird. Eine solche Kenntnis der Klägerin vor den Abmahnungen vom 11.10. und 25.10.2019 hat weder der Beklagte vorgetragen, noch sind sonstige Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Die Abmahnungen vom 11.10. und 25.10.2019 betrafen auch die jeweils identische Bildschirmansicht, so dass auch nicht zum Zeitpunkt der zweiten Abmahnung vom 25.10.2019 eine Kenntnis der Klägerin aufgrund der ersten Abmahnung vom 11.10.2019 angenommen werden kann. Eine Haftung der Klägerin scheidet überdies bereits deshalb aus, weil es an der für eine Markenverletzung notwendigen markenmäßigen Benutzung des Unternehmenskennzeichens „…“ fehlt. Eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion liegt schon deshalb nicht vor, weil die Werbeanzeige – wie auf der Bildschirmansicht ersichtlich – in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechenden gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke bzw. das Unternehmenskennzeichen „…“, noch ein darunter angebotenes Produkt enthält (vgl. OLG Frankfurt a. M., a. a. O., S. 12 ff., Bl. 64 ff. d. A.). Der Beklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ein offener Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben. Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs wird nicht indiziert, sondern ist in jedem Einzelfall unter Heranziehung aller Umstände zu prüfen. Der Beschluss des Großen Senats vom 15. Juli 2005 (GSZ 1/04, GRUR 2005, 882) legt die Annahme nahe, dass dies auch bei einem unbegründeten Vorgehen aus einem Schutzrecht gilt, obgleich diese Rechtsansicht von früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ab (vgl. etwa - jeweils zu einer Klage aus einem gewerblichen Schutzrecht - BGHZ 38, 200, 206 f. - Kindernähmaschinen; BGH, Urt. v. 30.11.1995 - IX ZR 115/94, GRUR 1996, 812, 813, insoweit nicht in BGHZ 131, 233; vgl. weiter - zu einer Schutzrechtsverwarnung und der nachfolgenden Klage - BGH GRUR 1976, 715, 717 – Spritzgießmaschine) abweicht (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 – I ZR 98/02 –, Rn. 23 - 24, juris). Selbst wenn aber auch nach der Feststellung der Unbegründetheit einer Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht deren Rechtswidrigkeit noch gesondert zu prüfen wäre, liegt diese im vorliegenden Fall vor. So steht der unbegründeten Abmahnung der Klägerin auf Seiten des Beklagten lediglich dessen von keinen Tatsachengrundlagen getragene Annahme entgegen, die Klägerin habe das Kennzeichen „…“ als Keyword genutzt. Dass der tatsächliche Sachverhalt, wonach die Auslieferung von Werbeanzeigen bei der Suche via Google Search aufgrund des von Google verwendeten Google-Ads Algorithmus erfolgt, für ihn im Zeitpunkt der Abmahnungen nicht erkennbar gewesen sei, kann den Beklagten nicht entlasten, da ihm dieser Umstand aufgrund des Schreibens vom 09.09.2019 bereits bekannt war. Vor der Abmahnung vom 11.10.2019 hätte der Beklagte daher zumindest den Sachverhalt weiter aufklären und in Erfahrung bringen müssen, ob die Klägerin das Kennzeichen „…“ als Keyword für eine Werbeanzeige nutzt. Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Da eine Inanspruchnahme der Klägerin durch den Beklagten erfolgte, oblag es dem Beklagten, eine entsprechende Aufklärung des Sachverhalts herbeizuführen und nicht der Klägerin, den Nachweis zu führen, dass sie bei Google Adwords das Keyword „…“ nicht gesetzt hatte. Etwas Anderes konnte der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 15.11.2019 folgern. Dass die Klägerin in diesem Schreiben nicht ausdrücklich bestritten hat, das Kennzeichen „…“ als Keyword genutzt zu haben, kann für sich genommen schon nicht die berechtigte Annahme des Beklagten begründen, eine solche Nutzung sei durch die Klägerin erfolgt. Selbst wenn aber der Beklagte auf dieses Schreiben hin zu einer solchen Annahme berechtigt gewesen wäre, könnte dies nicht nachträglich dazu führen, dass der Beklagte bereits bei Erteilung der Abmahnungen vom 11.10. und 25.10.2019 davon hätte ausgehen dürfen, die Klägerin habe das Kennzeichen „…“ als Keyword genutzt. Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten für die Gegenabmahnung vom 14.04.2021, §§ 683, 670 BGB. Grundsätzlich ist der zu Unrecht Abgemahnte nicht - auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen. Eine Gegenabmahnung ist vielmehr nur dann ausnahmsweise veranlasst, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat (BGH, Urteil vom 29. April 2004 – I ZR 233/01 –, Rn. 49, juris). Ein solcher Ausnahmefall liegt in beiden Varianten vor: Zum einen ist seit der letzten Abmahnung vom 25.10.2019, in der der Beklagte angedroht hat, seine Forderungen nach Fristablauf gerichtlich durchzusetzen, bis zur Gegenabmahnung vom 14.04.2021 fast ein halbes Jahr und damit ein längerer Zeitraum verstrichen, in dem der Beklagten entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Zum anderen beruhte die Abmahnung in tatsächlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen, da der Beklagte, wie von ihm selbst eingeräumt wird, irrtümlich davon ausging, die Klägerin selbst habe das Keyword „…“ für ihre Anzeige genutzt. Dieser Irrtum war für den Beklagten aber, wie bereits oben ausgeführt wurde, aufgrund der Mitteilung des Google-Ads-Supports vom 05.09.2019 erkennbar. Bei Richtigstellung der in tatsächlicher Hinsicht unzutreffenden Annahme des Beklagten war schließlich auch, wie von dem Beklagten mit Schreiben vom 21.04.2020 zum Ausdruck gebracht, mit einer geänderten Auffassung des Beklagten zu rechnen. Demgegenüber sind keine Anhaltspunkte für die Annahme ersichtlich, für die Klägerin sei offensichtlich gewesen, dass der Beklagte nach dem im Parallelverfahren ergangenen Urteil des OLG Frankfurt a. M. vom 19.03.2020, Az. 6 U 240/19 seine Ansprüche nicht weiterverfolgen werde. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin dieses Urteil im Zeitpunkt der Gegenabmahnung vom 14.04.2021 bekannt war. Allein aus der fortdauernden Untätigkeit des Beklagten konnte die Klägerin jedenfalls nicht den sicheren Schluss ziehen, der Beklagte werde seine mit den Abmahnungen vom 11.10. und 25.10.2019 geltend gemachten Ansprüche nicht weiterverfolgen. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war angesichts der Komplexität der Rechtslage und des Umstandes, dass auch der Beklagte die Abmahnung zuvor durch ein anwaltliches Schreiben hatte aussprechen lassen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung geboten. Bei einem Gegenstandswert von 50.000,00 € für die vom Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen war auch für die von der Klägerin ausgesprochene Gegenabmahnung, bei der es sich um die Geltendmachung eines eigenständigen Anspruchs und nicht lediglich die Negation der vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche handelt, von einem Gegenstandswert in dieser Höhe auszugehen. Soweit die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2021 Zweifel an der Begründetheit des Anspruchs der Klägerin auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten für die Gegenabmahnung geäußert hat, stellt die Entscheidung keine Überraschungsentscheidung dar, da die zugrundeliegenden Rechtsfragen und der zugrundeliegende Lebenssachverhalt, der sich nicht geändert hat, mit den Parteien erörtert worden sind. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§156 ZPO) war daher nicht angezeigt. Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Da sich der Beklagte aber erst nach Ablauf der bis zum 29.04.2020 gesetzten Frist im Verzug befand, besteht ein Zinsanspruch erst ab dem 30.04.2020. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit einer Abmahnung in Anspruch. Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich kieferorthopädischer Leistungen und bieten u. a. die Versorgung mit sog. Invisaling-Zahnschienen an. Zu einem nicht genauer benannten Zeitpunkt vor dem 11.10.2019 war bei der Eingabe des Suchwortes „…“ in der Internet-Suchmaschine Google die folgende Bildschirmansicht zu sehen: Die Auslieferung von Werbeanzeigen bei der Suche via Google Search wird – was der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet – aufgrund des von Google verwendeten Google-Ads Algorithmus ausgelöst, so auch bei der Suche mit dem Begriff „…“. Eine entsprechende Mitteilung des Google-Ads-supports vom 05.09.2019 (Anlage K 9, Bl. 52 d. A.) wurde dem Beklagten in einem parallel geführten Verfahren vor dem LG Frankfurt a. M. als Anlage zu einem Schriftsatz vom 09.09.2019 (Anlage K 8, Bl. 40 d. A.) übersandt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.10.2019 (Anlage K 1, Bl. 10 d. A.) und 25.10.2019 (Anlage K 2, Bl. 20 d. A.) teilte der Beklagte der Klägerin unter Bekanntgabe der oben aufgeführten Bildschirmanzeige mit, dass die Adresse der von der Klägerin für ihre Praxis betriebenen Website – www. ... .de - bei der Eingabe des Namens des Beklagten in der Internetsuchmaschine Google angezeigt werde. Verbunden sei die Anzeige der Internetadresse mit dem Zusatz „Anzeige“ und dem weiteren Text: „Unsichtbare Zahnspange Ein Lächeln kann die Welt verzaubern. Moderne Diagnoseverfahren. Facharztpraxis. Passende Therapie“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 11.10.2019 und den darin auf S. 2 enthaltene Screenshot der Anzeige (Bl. 11 d. A.) Bezug genommen. Bei Erteilung der Abmahnungen ging der Beklagte davon aus, dass die Klägerin ohne sein Einverständnis unter Verwendung des Kennzeichens „…“ als Keyword die entsprechende Anzeige geschaltet habe, um zahnmedizinische Leistungen unter Ausnutzung des Namens des Beklagten zu bewerben. Zugleich forderte der Beklagte die Klägerin zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unter Fristsetzung zunächst bis zum 25.10.2019 und dann bis zum 01.11.2019 auf, es zu unterlassen, das Kennzeichen „…“ als Keyword zu benutzen, um zahnmedizinische Leistungen wie auf dem mitgeteilten Screenshot ersichtlich zu bewerben. Darüber hinaus machte der Beklagte ihm entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € geltend und kündigte an, seine Forderungen nach Fristablauf gerichtlich durchzusetzen. Mit anwaltlicher E-Mail vom 15.11.2019 (Anlage K 3b, Bl. 31 d. A.) wies die Klägerin die vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche zurück und gab dem Beklagten Gelegenheit, seine Zahlungsaufforderung zurückzunehmen. Für seine diesbezügliche Tätigkeit stellte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin 1.822,96 € in Rechnung (Anlage K 4, Bl. 33 d. A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.04.2021 mahnte die Klägerin ihrerseits den Beklagten ab und forderte ihn zur Abgabe einer Verzichtserklärung auf (Anlage K 5, Bl. 34 d. A.). Zugleich forderte die Klägerin den Beklagten zum Ausgleich der ihr insoweit entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € auf. Für die Abgabe der Verzichtserklärung und den Ausgleich der Zahlungsaufforderung setzte die Klägerin dem Beklagten eine Frist bis zum 29.04.2020. Der Aufforderung zur Abgabe einer Verzichtserklärung kam der Beklagte mit Schreiben vom 21.04.2020 nach (Anlage K 6, Bl. 36 ff. d. A.). Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen vom 29.05.2020 (Bl. 1 ff. d. A.) und 31.08.2020 (Bl. 134 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.822,96 € zu zahlen. 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 1.822,96 € zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.04.2020 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen vom 22.07.2020 (Bl. 81 ff. d. A.) und 15.09.2020 (Bl. 152 ff. d. A.) verwiesen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2021 (Bl. 223 f. d. A.) wird Bezug genommen.