1 S 33/18

Leitsatz: Wird ein Antrag nach § 926 Abs. 2 ZPO einseitig oder übereinstimmend für erledigt erklärt, da Hauptsacheklage erhoben wurde, beschränkt sich die in dem Verfahren zu treffend Kostenentscheidung auf die Kosten des Verfahrens nach § 926 Abs.2 ZPO. Eine Korrektur der Kostenentscheidung des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens ist - anders als bei erfolgreichem Antrag nach § 926 Abs. 2 ZPO - nicht veranlasst, da durch die Erhebung der Hauptsacheklage sichergestellt ist, dass es zu einer endgültigen Kostenentscheidung - auch über die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens - im Rahmen der Hauptsacheklage kommen wird. Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das am 01.03.2018 verkündete Urteil des Amtsgerichts Fulda, Az. 32 C 198/16 (B) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils dahin abgeändert wird, dass der Verfügungskläger lediglich die Kosten des Verfahrens nach § 926 Abs.2 ZPO zu tragen hat. Die Kosten der 2.Instanz trägt der Verfügungskläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Verfügungsbeklagten begehren Feststellung der Erledigung eines Antrags nach § 926 Abs.2 ZPO. Die Parteien stritten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Herausgabe eines Pferdes. Mit Urteil Amtsgerichts Fulda vom 17.11.2016 wurde den Verfügungsbeklagten aufgegeben, das Pferd zum Verfügungskläger zurückzubringen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Verfügungsbeklagten (Az. 1 S 116/16) blieb ohne Erfolg. In der Folge beantragten die Verfügungsbeklagten dem Verfügungskläger gem. § 926 Abs.1 ZPO Frist zur Klageerhebung zu setzen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit dem Az. 5 T 68/17 hat die Beschwerdekammer des Landgerichts Fulda dem Verfügungskläger eine Klageerhebungsfrist von 1 Monat binnen Zustellung der Beschwerdeentscheidung gesetzt. Der die Fristsetzung beinhaltende Beschluss wurde dem Verfügungsklägervertreter spätestens am 18.04.2017 zugestellt. Am 08.05.2017 beantragten die Verfügungsbeklagten die Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Ausweislich des unstreitigen Urteilstatbestandes wurde dieser Antrag dem Verfügungsklägervertreter unter dem 31.07.2017 gegen EB zugestellt. Das Urteil nimmt insoweit auf ein inhaltlich übereinstimmendes Empfangsbekenntnis Bezug (Bl. 419 d.A.). Die Hauptsacheklage ging am 17.05.2017 beim Amtsgericht Fulda ein. Der Gerichtskostenvorschuss wurde jedoch erst am 23.08.2017 eingezahlt, woraufhin die Klage am 01.09.2017 an die Verfügungsbeklagten zugestellt wurde. Unter dem 01.08.2017 und dem 23.08.2017 übersandte der Klägervertreter per Fax jeweils die erste Seite der Hauptsacheklage versehen mit einem Stempel "Erinnerung! (bzw. 2. Erinnerung!) Hiermit erinnere ich an die Erledigung des beigefügten Schreibens". Zwischen den Parteien besteht Streit, ob der Kläger selbst zeitnah nach Eingang der Klage eine Vorschussanforderung erhalten hat und ob der Klägervertreter hinreichend zum Ausdruck gebracht hat, dass die Vorschussanforderung zwar an den Verfügungskläger adressiert, aber an den Klägervertreter gesandt werden sollte. Nach Zustellung der Hauptsacheklage haben die Verfügungsbeklagten den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung für erledigt erklärt, der Verfügungskläger hat sich der Erledigung nicht angeschlossen. Die Parteien streiten darüber, ob fristwahrend Klage erhoben wurde oder nicht. Streit besteht nicht nur über die rechtliche Bewertung der Frage, ob § 167 ZPO zugunsten des Klägers greift sondern auch über eine Vielzahl von (Zustellungs-)Daten. Wegen Einzelheiten wird insoweit ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Antrag der Verfügungsbeklagten vom 8.5.2017 erledigt ist und hat die gesamten Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich des vorangegangenen Berufungsverfahrens (Az. 1 S 116/16) dem Verfügungskläger auferlegt. Der Antrag der Verfügungsbeklagten vom 8.5.2017 - gerichtet auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach §§ 926 Abs.2, 936 ZPO - sei ursprünglich begründet gewesen, da der Verfügungskläger der Anordnung des Landgerichts Fulda vom 6.4.2017 nicht Folge geleistet habe. Dies gelte selbst dann, wenn man das Klägervorbringen als wahr unterstelle, dass der Beschluss des Landgerichts Fulda vom 6.4.2017 tatsächlich erst am 18.4.2017 zugestellt worden sei. Ausgehend hiervon habe die Hauptsacheklage bis spätestens 18.5.2017 zugestellt worden sein müssen. Tatsächlich sei die Zustellung hier allerdings erst am 1.9.2017 erfolgt. Die Wirkung des § 167 ZPO komme dem Verfügungskläger vorliegend nicht zugute. Der Verfügungskläger könne sich nicht darauf berufen, die Verzögerung der Zustellung habe im gerichtlichen Geschäftsbetrieb gelegen. Die Kostenvorschussanforderung sei am 23.5.2017 an den Verfügungskläger gesandt worden, der Vorschuss sei erst am 23.8.2017 eingezahlt worden. Der Verfügungskläger könne nicht damit gehört werden, dass sein Prozessbevollmächtigter um Übersendung der Vorschussrechnung an diesem gebeten habe, da er dies nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht habe (wird ausgeführt). Zur Begründung der Kostenentscheidung führt das Amtsgericht aus, ohne Erledigung habe dem Antrag nach § 926 Abs.2, 936 ZPO stattgegeben werden müssen, was nach allgemeiner Meinung dazu führe, dass die gesamten Kosten des Prozesses vom Verfügungskläger zu tragen seien. Gegen dieses dem Klägervertreter am 12.03.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.03.2018 beim Landgericht eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 18.04.2018 eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz begründet. Das Urteil sei bereits deshalb rechtsfehlerhaft, da dem Verfügungskläger der Antrag der Verfügungsbeklagten vom 8.5.2017 erst am 9.10.2017 - mithin nach Erledigterklärung - zugeleitet worden sei. Zudem sei das Urteil auch deshalb fehlerhaft, da vorliegend rechtzeitig am 17.5.2017 Klage beim Amtsgericht Fulda im Hauptsacheverfahren erhoben worden sei. Daher sei der Antrag der Beklagten von Anfang an unbegründet gewesen. Die Ausführung des Amtsgerichts, wonach die angeblich verspätete Zustellung der Hauptsacheklage vom Kläger zu vertreten sei, sei rechtsfehlerhaft. Dem Klägervertreter sei im Hauptsacheverfahren bis zum 24.8.2017 weder der Eingang bestätigt worden, noch sei ein Prozesskostenvorschuss angefordert worden, obgleich der Klägervertreter per Telefax am 1.8.2017 und am 23.8.2017 hieran erinnert habe. Es sei ausdrücklich darum gebeten worden, den Gerichtskostenvorschuss beim Klägervertreter selbst anzufordern (wird ausgeführt). Die Ansicht des Amtsgerichts, dass der Kläger durch eine Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses von sich aus die rechtzeitige Zustellung der Klage habe herbeiführen können, sei abwegig. Eine Überweisung sei nicht möglich gewesen, da kein Kassen- bzw. Aktenzeichen bekannt gewesen sei, eine direkte Übergabe in bar sei im Hinblick auf die Fahrstrecke von mehr als 100 km nicht zumutbar. Da das Amtsgericht Fulda nach den Erfahrungen des Klägervertreters generell sehr langsam arbeite, habe auch kein Anlass für eine Nachfrage wegen der unterbliebenen Vorschussanforderung bestanden. Der Kläger beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils vom 01.03.2018 abzuweisen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagten sind der Berufung entgegen getreten. Sie bestreiten, dass der Schriftsatz der Berufungsbeklagten vom 8.5.2017 erst am 9.10.2017 zugegangen ist und nicht förmlich zugestellt wurde. Der ursprüngliche Antrag der Berufungsbeklagten nach § 926 Abs. 2 ZPO sei nicht von Anfang an unbegründet gewesen. Die Hauptsacheklage sei nicht fristgerecht erhoben worden, § 167 ZPO greife vorliegend nicht ein. Aufgrund der Tatsache, dass zwischen der vom Landgericht gesetzten Frist und dem Klageeingang 41 Wochen gelegen hätten, käme eine Anwendung nicht in Betracht. Dies schon deshalb, da bestritten werde, dass der Berufungskläger selbst die Gerichtskostenanforderung nicht erhalten habe. Zumindest hätte es aber dem Berufungskläger oblegen, bei Gericht nachzufragen, weshalb kein Vorschuss angefordert werde. Selbst wenn dies unter dem 1. August und 23. August 2018 erfolgt sein sollte, sei dies deutlich zu spät. Zudem weisen die Berufungsbeklagten darauf hin, dass der Verfügungskläger selbst die Vorschusskostenrechnung erhalten haben müsse. Nach eigenem Vorbringen sei die (neuerliche) Vorschussanforderung erst am 24.08.2018 erfolgt, während der Vorschuss bereits am Tag zuvor eingezahlt worden sei. Dies lasse nur den Schluss zu, dass die Vorschussrechnung entgegen dem klägerischen Vortrag bereits zeitnah nach Klageeingang vorgelegen habe. II. Die Berufung des Verfügungsklägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Zulässigkeit steht auch nicht das Nichterreichen der Erwachsenheitssumme des § 511 Abs. 2 Nr.1 ZPO entgegen. Die Beschwer bei einseitiger Erledigung richtet sich nach den bis zur Erledigung in 1. Instanz angefallenen Kosten. Da das Amtsgericht als Folge der Feststellung der Erledigung dem Verfügungskläger sämtliche Kosten des gesamten einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich der früheren Berufung auferlegt hat, ist die Mindestbeschwer ohne weiteres erreicht. Somit ist die Berufung zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513, 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache hat die Berufung allerdings nur insoweit Erfolg, als die Kostenentscheidung der 1. Instanz zu Gunsten des Verfügungsklägers abzuändern ist. Zutreffend hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Antrag der Verfügungsbeklagten auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung sich im Rechtssinn erledigt hat. Erledigung liegt vor, wenn ein zunächst zulässiger und begründeter Antrag durch ein nach Antragszustellung eintretendes Ereignis unzulässig oder unbegründet wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zwar war der Antrag der Verfügungsbeklagten im Zeitpunkt der Antragstellung zunächst unbegründet, da die Klageerhebungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch lief. Nach ergebnislosem Verstreichen der Klageerhebungsfrist war der Antrag dann jedoch zulässig und begründet. Denn der Verfügungskläger hat nicht fristgerecht Hauptsacheklage erhoben. Die Kammer teilt die Ansicht des Amtsgerichts, dass § 167 ZPO vorliegend nicht zugunsten des Verfügungsklägers eingreift. Hierbei kommt es allerdings auf die Frage, ob die Bitte des Klägervertreters um Übersendung der Kostenvorschussrechnung an diesen eindeutig formuliert war, nicht an. Ebenso kann offenbleiben, ob die Vorschussrechnung auch dem Kläger selbst zugegangen ist und zu welchem genauen Zeitpunkt der Beschluss des Landgerichts Fulda, in welchen die Fristsetzung erfolgte, dem Kläger zugegangen ist. Selbst wenn man an sämtlichen Punkten zu Gunsten des Klägers dessen Behauptungen als wahr zugrunde legt, erweist sich die Klageerhebung nicht als rechtzeitig. Zwar ist die Klage am 17.5.2017 und damit einen Tag vor Ablauf der Monatsfrist eingegangen. Maßgeblich zur Wahrung der Frist im Sinne des § 926 Abs.1 ZPO ist allerdings die Erhebung der Klage. Eine Klage ist nicht bereits mit Eingang, sondern erst mit Zustellung erhoben (§ 253 Abs.1 ZPO). Die Zustellung der Klage erfolgte hier erst am 1.9.2017 und damit deutlich außerhalb der Frist. Auch die Fiktion des § 167 ZPO greift vorliegend nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es allgemein anerkannt, dass eine Partei den Vorschuss zwar nicht von sich aus einzahlen muss, dass es ihr jedoch obliegt, bei Untätigkeit des Gerichts in Form der unterlassenen Vorschussanforderung nachzuhaken. Auch wenn eine umfangreiche und von einer Einzelfallbetrachtung geprägte Kasuistik besteht, kann §167 ZPO nach den Vorgaben des BGH jedenfalls dann nicht mehr eingreifen, wenn die Vorschusseinzahlung erst 2 Monate nach Klageerhebung erfolgt (BGH, NJW 1978, 215 , zitiert nach Beck online; siehe auch BGH NJW-RR 2004, 1575 und BGH NZM 2016, 53 ). Vorliegend erfolgte die Vorschusseinzahlung sogar erst deutlich mehr als 3 Monate nach Klageerhebung, im Zeitpunkt der ersten Rückfrage hinsichtlich des Vorschusses waren bereits mehr als 2 Monate verstrichen. Selbst wenn der Verfügungsklägervertreter den Eindruck gewonnen haben sollte, das Amtsgericht Fulda arbeite regelmäßig deutlich langsamer als andere Gerichte, enthebt dies nicht von der Obliegenheit bei einer derart lange unterbliebenen Vorschussanforderungen nachzufragen. Ausgehend davon, dass es sich bei der Anforderung eines Vorschusses um einen Routinevorgang ohne nennenswerten Arbeitsanfall handelt, musste es sich dem Verfügungskläger selbst bei angenommener besonders langsamer Arbeitsweise des Amtsgerichts Fulda aufdrängen, dass die Verzögerung möglicherweise auf einem Versehen, einem Übersendungsproblem oder Ähnlichem basiert. Unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäbe kommt eine Anwendung von § 167 ZPO daher nicht in Betracht. Somit war der Antrag der Beklagten zunächst zulässig und begründet. Er ist durch die dann am 01.09.2017 erfolgte Klageerhebung außerhalb der Frist unbegründet geworden. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass bei Klageerhebung nach Ablauf der gesetzten Frist eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht mehr erfolgen kann. Denn durch die nachträgliche Klageerhebung kommt es zu einer Heilung der Fristversäumung nach § 231 Abs.2 ZPO. Somit kann der Verfügungsbeklagte die nachteilige Kostenfolge nur durch Erledigterklärung vermeiden (Drescher in MüKo, ZPO, 5. Auflage 2016, § 926, Rn. 17 m.w.N. zitiert nach Beck online). Erledigung trat auch nach Zustellung des Antrags nach § 926 Abs.2 ZPO ein. Zwar dürfte eine formlose Übermittlung des Antrags nicht ausreichend sein, da sich um einen Sachantrag handelt, der zuzustellen ist (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 15.Auflage 2018, § 926, Rn. 19 zitiert nach Beck online). Der Verfügungskläger dringt mit seiner Behauptung, der Antrag sei erst nach Erledigterklärung überhaupt übermittelt worden, jedoch nicht durch. Der Behauptung steht entgegen, dass im unstreitigen Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils auf Seite 3, 1. Absatz festgehalten ist, dass der entsprechende Antrag dem Verfügungsklägervertreter am 31.7.2017 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt wurde, was auch dem Inhalt des in Bezug genommenen und vom Klägervertreter unterzeichneten Empfangsbekenntnisses entspricht. An diese Feststellung im unstreitigen Tatbestand ist die Kammer aufgrund von § 314 ZPO gebunden. Somit ist von einer Erledigung im Rechtssinne auszugehen, so dass der Ausspruch in der Hauptsache zutreffend ist. Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts erweist sich hingegen als unzutreffend. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht zwar davon aus, dass im Falle der Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch Urteil nach § 926 Abs.2 ZPO die gesamten Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens dem Verfügungskläger aufzuerlegen sind. Hintergrund dieses Vorgehens ist der Schutz des Verfügungsbeklagten. Ihn soll nicht die Kostenlast für eine nur vorläufige Entscheidung mit abgeschwächtem Beweismaß und auf Grundlage eingeschränkter Beweismittel treffen, wenn der Verfügungskläger die Erhebung der Hauptsacheklage und somit eine endgültige Klärung im normalen Erkenntnisverfahren verweigert. Dieses Schutzes bedarf der Verfügungsbeklagte bei Erledigung des Aufhebungsantrags wegen Erhebung der Hauptsacheklage hingegen nicht. Denn aufgrund der Erhebung der Hauptsacheklage ist mit einer abschließenden Entscheidung im normalen Erkenntnisverfahren zu rechnen, was im Fall des Unterliegens des Verfügungsklägers dazu führt, dass diesem im Rahmen der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahren auch die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt würden und die zunächst im einstweiligen Verfügungsverfahren erlassenen Kostenentscheidungen korrigiert würden (Drescher in MüKo, ZPO, 5. Auflage 2016, § 927, Rn. 17 m.w.N.). Die vollständige Kostenauferlegung im Verfahren nach § 926 Abs.2 ZPO dient mithin als Korrektiv in dem Fall, dass dem Verfügungsbeklagten aufgrund Untätigkeit des Verfügungsklägers die Möglichkeit genommen wird, im Hauptsacheverfahren eine insgesamt günstige Kostenentscheidung herbeizuführen. Kommt es jedoch wie vorliegend zu einem Hauptsacheverfahren und erledigt sich somit der Aufhebungsantrag, besteht für eine - ohnehin nur vorläufige - Korrektur der Kostenentscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren kein Bedarf, so dass sich die Kostenentscheidung im Aufhebungsverfahren auf die Kosten eben dieses Verfahrens beschränkt. Daher ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine getrennte Kostenentscheidung vorzunehmen. Hinsichtlich der Kosten des eigentlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich des Berufungsverfahrens mit dem Az. 1 S 116/16 verbleibt es bei der dort im Berufungsurteil getroffenen Kostenentscheidung. Im hiesigen Urteil ist hingegen nur über die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden, diese sind vom Verfügungskläger zu tragen (OLG München MDR 1976, 761; OLG Frankfurt a. M. MDR 1982, 328; beide im Leitsatz zu finden bei juris). Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens basiert auf § 97 ZPO. Maßgeblich für die Kostenentscheidung in der Berufung und für die Anwendung des § 97 ZPO ist ausschließlich die Erfolglosigkeit in der Hauptsache (Schulz, MüKo, ZPO, 5. Auflage 2016, § 97, Rn.5, zitiert nach Beck online). Mithin sind die Kosten des Berufungsverfahrens vom Verfügungskläger zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.