3 S 233/14

Leitsatz: 1. Aufforderungen an sogenannten "Kundenzufriedenheitsanfragen" teilzunehmen, kommt eindeutig werbender Charakter zumindest dann zu, wenn diese mit der "Hoffnung" versehen werden, den Kunden "bald wieder an Bord begrüßen zu können".(Rn.12) 2. Ein Widerspruch nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG kann auch schriftlich erfolgen, da ein Kunde nicht grundsätzlich verpflichtet ist, eine angebotene "Opt-out-Funktion" zu benutzen.(Rn.13) I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 29.08.2014 - 11 C 835/14 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: 1) Ziffer 1 Satz 1 des Tenors des angefochtenen Urteils wird zur Klarstellung dahingehend ergänzt, dass unter den Begriff „Werbung“ auch „Kundenzufriedenheitsanfragen“ bzw. „Feed-Back-Anfragen“ fallen. Im Übrigen (Ziffer 1 Satz 2 und Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils) wird das Urteil aufgehoben. 2) Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, dem Kläger Nachrichten per E-Mail zu übermitteln oder übermitteln zu lassen, in denen Flugreisen angepriesen werden, nachdem er bei der Beklagten Flüge gebucht hatte, wenn der Kläger der Beklagten vor dem Empfang der jeweiligen Nachricht per Mail und/oder Brief ausdrücklich erklärt hatte, solche Nachrichten nicht erhalten zu wollen. 3) Es wird festgestellt, dass der ursprünglich gestellte Auskunftsanspruch in der Hauptsache erledigt ist. 4) Die Beklagte wird verurteilt, 6,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 03.12.2013 an den Kläger zu zahlen. II. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das im amtsgerichtlichen Urteil enthaltene Unterlassungsgebot und gegen das aus diesem Urteil ersichtliche Unterlassungsgebot wird der Beklagten die Verhängung von Ordnungsgeld jeweils bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen an (...), angedroht. III. Die Kosten beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen. VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 500,00 € festgesetzt. I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet. 1. Die Berufung ist zulässig. a) Allerdings beträgt die Beschwer des Klägers weniger als 500,00 € und übersteigt daher die Grenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht. Auf die entsprechenden Hinweise der Kammer wird Bezug genommen. Die Bemessung der Beschwer (und des Streitwerts) bei einem Unterlassungsanspruch, der nicht § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch) unterfällt, wird von der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Streitwertfestsetzung hat sich dabei nicht an einem etwaigen volkswirtschaftlichen Gesamtschaden unerlaubter E-Mail-Werbung zu orientieren, sondern an dem Interesse des Klägers, durch die entsprechende Werbung der Beklagten nicht belästigt zu werden (BGH, B. v. 30.11.2014 - VI ZR 65/04 juris; vgl. auch Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 13. Aufl. Rn 6032 ff.). Nicht von Bedeutung ist das Interesse des Klägers am Unterbleiben von Wettbewerbshandlungen gegenüber potentiellen anderen Kunden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.01.2008 - 6 W 121/07; AG Mülheim, Urteil vom 17.05.2011 - 27 C 2550/10 juris). Zutreffend hat in diesem Zusammenhang das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 17.10.2013 - 6 U 95/13 juris) ausgeführt, dass bei der Wertfestsetzung in Fällen der vorliegenden Art ein deutlicher Abstand gewahrt werden muss zu deutlich schwerwiegenderen Fällen, in denen Unterlassung begehrt wird, etwa in Stalking-Fällen, in denen es um ganz andere Formen von Belästigungen bis hin zu echten Verfolgungszuständen und -ängsten geht, die häufig mit dem Auffangwert von jetzt 5.000,00 € (bei Gewaltschutzsachen 2.000,00 €, § 49 FamGKG) bewertet werden. Die Kammer hat sich bei ihrer Entscheidung, dass die Beschwer für die in der Berufungsinstanz noch streitigen Punkte („Berichtigung“ bzw. „Ergänzung“ des bereits vom Amtsgericht titulierten Unterlassungsanspruchs; unterfallen sog. Kundenzufriedenheitsanfragen unter den titulierten Unterlassungsanspruch; Zwang des Klägers zur Benutzung der „Opt-out-Funktion“ zur Unterbindung der Zusendung weiterer E-Mails) jedenfalls deutlich unter 500,00 € liegt, insbesondere von folgenden Gesichtspunkten leiten lassen: Der Kläger hat für seine private Reisebuchung eine spezielle E-Mail-Adresse eingerichtet, wobei unter dieser Adresse eingehende E-Mails offensichtlich auf seinen beruflichen E-Mail-Account weitergeleitet werden. Bei dieser Konstellation ist nicht ersichtlich, dass durch das Aussortieren und Löschen der nicht erwünschten E-Mails ein besonderer Zeit- und (damit) Kostenaufwand verursacht wird, selbst wenn der Kläger die jeweils angebotenen „Opt-out-Funktion“ nicht nutzt. Er selbst hat den in Zeit umgerechneten Arbeitsaufwand für das Löschen von Mails rein wirtschaftlich auf einen Wert im Cent-Bereich geschätzt. Selbst wenn noch ein Zuschlag im Hinblick auf den „Belästigungsfaktor“ hinzukäme, ergäbe sich aus der Addition von diesem und dem Zeitaufwand keine Beschwer (und kein Streitwert), der 500,00 € auch nur annähernd erreicht. Insoweit kann auch offen bleiben, ob es sich bei der einwilligungslosen Zusendung von Werbe-E-Mails um einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb des Klägers handelt. Hiervon wäre auszugehen, bei Eingriffen, die sich gegen den Betrieb als solchen richten, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 20.05.2009, I ZR 218/07 juris), was zumindest im Hinblick auf den privaten Charakter der vorgenommenen Flugbuchung fraglich sein könnte. Schließlich wird die notwendige Beschwer auch nicht unter Berücksichtigung der streitigen Teilerledigungserklärung überschritten (zur Berechnung insoweit: BGH, B. v. 13.07.2005 - XII ZR 295/02 juris), nachdem das Amtsgericht zutreffend den Wert für den Auskunftsanspruch auf 200,00 € festgesetzt hat und sich im Hinblick auf die auch im Übrigen zutreffende Streitwertfestsetzung (600,00 €) nach einer Differenzberechnung keine zusätzliche Beschwer oder ein zusätzlicher Streitwert ergibt. b) Die Berufung ist dennoch zulässig. Das Berufungsgericht ist verpflichtet, die Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachzuholen, wenn das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen hat, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es von einer über 600,00 € hinausgehenden Beschwer ausgegangen ist, und das Berufungsgericht diesen Wert für nicht erreicht hält (BGH, B. v. 10.05.2012 - V ZB 242/11 m.w.N. juris). Die Prüfung war hier angezeigt, weil das Amtsgericht den Streitwert deshalb nicht festgesetzt hatte, da es zunächst offenbar von der „Fortgeltung“ des vom Landgericht bereits festgesetzten Zuständigkeitsstreitwerts ausgegangen war und damit angesichts der getroffenen Kostenentscheidung, die ein hälftiges Unterliegen des Klägers nahelegt, davon, dass für diesen die Berufungsbeschwer erreicht ist. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen erlauben vorliegend auch die Nachholung der unterbliebenen Entscheidung über die Zulassung der Berufung durch die Berufungskammer. Offensichtlich hat das Amtsgericht seiner Entscheidung, der Kläger habe teilweise keinen Unterlassungsanspruch, da er die „Opt-out-Funktion“ benutzen müsse, nicht mit Besonderheiten des Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben begründet (worauf die Beklagte unter anderem abgehoben hatte), sondern damit - so muss das amtsgerichtliche Urteil jedenfalls verstanden werden -, dass der Kläger grundsätzlich diese Funktion zu nutzen hat, wenn er keine weiteren Flugangebote der Beklagten wünscht. Dies widerspricht aber dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG, wonach eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen ist, wenn (unter anderem) „der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat“. Hier hatte der Kläger jedoch widersprochen. Angesichts der generell den Wortlaut dieser Vorschrift einschränkenden Auslegung durch das Amtsgericht, die - soweit ersichtlich - sonst von keinem Obergericht oder dem Bundesgerichtshof vertreten wird, war die Berufung hier zuzulassen. 2. Die Berufung ist auch überwiegend erfolgreich. a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Tenorierung des Amtsgerichts, die sich offenbar an einem früheren - lediglich angekündigten - Antrag des Klägers orientiert, nicht zu unbestimmt (vgl. zum Bestimmtheitserfordernis: Zöller/Greger, § 253 Rn 13b). Unter dem vom Amtsgericht verwendeten Begriff „Werbung“ ist nach Art. 2 Nr. 1 der Werberichtlinie (2006/114/EG) grundsätzlich zu verstehen, „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“. Damit sind, ohne dass dies besonderer Erwähnung bedarf, auch Mails, in denen auf Leistungen von Drittunternehmen, wie etwa Hotelketten bzw. entsprechende Portale, Reiseversicherungen oder Autovermietungen, hingewiesen wird und die entsprechende Verlinkung von solchen Offerten als Werbung im Sinne des titulierten Unterlassungsanspruchs anzusehen. Dass die Beklagte nach dem Tenor des amtsgerichtlichen Urteils Werbung an den Kläger auch nicht durch Dritte übermitteln lassen darf, ist ebenfalls selbstverständlich und bedarf im Tenor keiner gesonderten Erwähnung. Schließlich fällt auch die Aufforderung an sogenannten „Zufriedenheitsanfragen“ teilzunehmen, unter den Begriff der Werbung, da damit beim Kläger der Eindruck vermittelt werden soll, dass sich die Beklagte weiter um ihn bemüht, um ihn „bald wieder an Bord begrüßen zu dürfen“ (Mail vom 27.09.2013). Einer solchen „Zufriedenheitsanfrage“ kommt daher eindeutig werbender Charakter zum Zwecke der Kundenbindung oder ggf. auch für eine Weiterempfehlung zu (vgl. insoweit auch die zutreffende Begründung des OLG Köln im Urteil vom 30.03.2012 - 6 U 191/11 [juris]; das Urteil des LG Coburg vom 17.02.2012 - 33 S 87/11 [juris ] betrifft einen nicht vergleichbaren Einzelfall, bei dem es lediglich um die Zusendung einer einzelnen „Feedback-Anfrage“ ging). Lediglich zur Klarstellung hat die Kammer in Ergänzung des amtsgerichtlichen Urteils im Tenor daher festgehalten, dass unter den titulierten Unterlassungsanspruch auch E-Mails fallen, mit denen der Kläger aufgefordert wird, an Kundenzufriedenheitsanfragen teilzunehmen. Da die Kontaktierung des Kundenservice nach der Buchung erfolgte, bedurfte es hingegen keiner besonderen Erwähnung im Tenor des amtsgerichtlichen Urteils, dass Kundenzufriedenheitsanfragen auch nach Kontaktierung des Kundenservice untersagt sind. b) Im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang war die Beklagte auch zu verpflichten, die Zusendung von E-Mails mit der Anpreisung von Flugreisen zu unterlassen, wenn der Kläger zuvor ausdrücklich widersprochen hat. Die Zusendung von E-Mail-Werbung ist nach § 7 Abs. 3 UWG im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen für den Absatz ähnlicher Dienstleistungen zulässig. Allerdings liegen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG offensichtlich nicht vor, worauf die Kammer bereits mit Verfügung vom 08.04.2015 hingewiesen hat. Dem Kläger wurden entsprechende E-Mails auch noch nach Zugang des schriftlichen Widerspruchs übersandt. Ein schriftlicher Widerspruch entsprach auch ausdrücklich der von der Beklagten selbst angebotenen Vorgehensweise. Schon aus diesem Grund kann der Kläger, der lediglich eine von der Beklagten angebotene Möglichkeit zur Widerspruchskundgabe genützt hat, nicht darauf verwiesen werden, er müsse zwingend die weiter angebotene Möglichkeit nutzen, die Zusendung weiterer E-Mails durch „Anklicken“ zu unterbinden - unabhängig davon, ob eine solche Vorgehensweise geeignet gewesen wäre, den erwünschten Erfolg herbeizuführen. Die Kammer hat davon abgesehen, festzulegen, ob ein und ggf. welcher Zeitraum zwischen Zugang des Widerspruchs und Beginn der Unterlassungspflicht liegen muss (im Vergleichsvorschlag vom 08.04.2015 war ein Zeitraum von drei Wochen vorgeschlagen). Ggf. wird dies im Vollstreckungsverfahren aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden sein. c) Vorprozessuale Portokosten in Höhe von 6,84 € für die Schreiben vom 10.10.2013 und 25.10.2013 kann der Kläger unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten ersetzt verlangen, nachdem ihm die Beklagte ohne Einwilligung Werbung zugesandt bzw. nach Widerspruch weiter zugesandt hat. Die geltend gemachten Portokosten sind insoweit als Rechtsverfolgungskosten nach § 249 BGB zu ersetzen. d) Schließlich ist auch der Feststellungsantrag begründet. Die Auskunftsklage war entgegen der Ansicht des Amtsgerichts bis zu ihrer Erledigung durch Auskunftserteilung zulässig und nach §§ 259, 260 BGB auch begründet. Der Versand der E-Mails erfolgte durch ein von der Beklagten beauftragtes selbstständiges Unternehmen, die Firma X. Diese haftet im Rahmen des § 1004 BGB als unmittelbare Handlungsstörerin neben der Beklagten. Unerheblich ist insoweit, ob die Firma X lediglich im Auftrag der Beklagten handelt und weisungsgebunden ist. Lediglich wenn ein weisungsgebundener Arbeitnehmer im Rahmen seiner Vertragspflicht handeln würde, käme gegen diesen ein eigener Unterlassungsanspruch nicht in Betracht (Palandt/Grüneberg § 1004 Rn 17 mwN) und damit auch kein Auskunftsanspruch gegen dessen Arbeitgeber. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit erging gem. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 Abs.2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Insbesondere beruht die Entscheidung auf gesetzlichen Regelungen und den Besonderheiten des Einzelfalls und weicht nicht von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. IV. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Beschwer Bezug genommen, die entsprechend gelten.