3-09 O 61/17

Leitsatz: Die in mündlicher Verhandlung unter Ansetzung eines Verkündungstermins erfolgende Fristsetzung nach § 89 I ZPO ist wie ein Schriftsatznachlass zu behandeln. Der Verkündungstermin vom 06.08.2019 wird aufgehoben. 1. Es ist gem. § 156 I ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Inwieweit nach im Verhandlungstermin erfolgter einstweiliger Zulassung des Prozessbevollmächtigten unter Setzung einer Frist zur Vorlage einer Vollmachtsurkunde nochmals mündlich zu verhandeln ist, ist im Gesetz nicht eindeutig geregelt. Es wird vertreten, dass nach Fristablauf in jedem Fall erneut mündlich zu verhandeln sei (so Musielak/Voit/Weth, 16. Aufl. 2019, ZPO § 89 Rn. 7; MüKo-ZPO/Toussaint, 5. Aufl. 2016, § 89, Rn. 7). Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, NJW-RR 2015, 1384 (s. a. Toussaint, FD-ZVR 2015, 372459, beck-online), ist nur dann erneut mündlich zu verhandeln, wenn innerhalb der Frist keine (genügende) Vollmacht beigebracht wird. Nach dieser Auffassung wäre hier ein Wiedereintritt wohl geboten, denn die innerhalb der Frist vorgelegte Urkunde kann allein die Vollmacht nicht belegen, da sie von keinem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnet ist und die Vertretungsmacht der Unterzeichner vor Fristablauf – über dessen Folgen zu verhandeln sein soll – nicht belegt wurde. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, die in der Kommentarliteratur teilweise herangezogen wird, erscheint der Kammer unklar. Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes hat in seiner Entscheidung vom 17.04.1984, NJW 1984, 2149, einerseits ausgeführt, wenn das Gericht einen Prozessvertreter einstweilen zugelassen und ihm eine Frist gesetzt habe, könne er nach (fruchtlosem) Fristablauf in den Urteilsgründen zurückgewiesen werden. Andererseits hat der Gemeinsame Senat auf die Nichtbeibringung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung abgestellt. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07. März 2002 – VII ZR 193/01, juris, Rn. 8 folgt nur, dass über die Vollmachtsrüge mündlich zu verhandeln ist, nicht, dass es nach Fristablauf einer erneuten Verhandlung bedarf. Nach Auffassung der Kammer ist indessen die in mündlicher Verhandlung unter Ansetzung eines Verkündungstermins erfolgende Fristsetzung nach § 89 I ZPO im Ergebnis wie ein Schriftsatznachlass zu behandeln. Reicht der einstweilen zugelassene Prozessvertreter binnen der Frist und danach keine Vollmachtsurkunde ein, bedarf es – entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main – keiner erneuten mündlichen Verhandlung, vielmehr kann im Verkündungstermin ein klageabweisendes Prozessurteil gegen den Kläger oder, wenn die Klageerhebung nicht betroffen ist, auf Antrag ein Versäumnisurteil gegen die nicht ordnungsgemäß vertretene Partei ergehen. In diesen Fällen ist eine erneute Verhandlung entbehrlich, denn darüber, dass nach dem unveränderten Sach- und Streitstand keine Bevollmächtigung nachgewiesen ist, wurde bereits mündlich verhandelt. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich, wenn der einstweilen zugelassene Prozessvertreter zwar etwas vorlegt, dabei aber seine Bevollmächtigung nicht bis zur Partei unter Vorlage der Vollmachtsurkunde(n) schlüssig dartut und die Voraussetzungen für einen Hinweis nach § 139 ZPO nicht gegeben sind. Es sind keine Sachgründe ersichtlich, aufgrund der für die auf die Vollmachtsrüge erfolgendes unschlüssiges Vorbringen andere Grundsätze gelten sollten, als für unschlüssigen oder unerheblichen Vortrag auf gerichtliche Hinweise oder neuen Sachvortrag des Gegners. Auch einer Anhörung der Gegenseite, für die das nunmehr ergehende Urteil günstig ist, bedarf es dann nicht. Legt der einstweilen zugelassene Vertreter binnen der gesetzten Frist eine Bevollmächtigung bis zur Partei unter Vorlage der Vollmachtsurkunde(n) schlüssig dar, ist der Gegenseite rechtliches Gehör zu gewähren und dafür wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Gegenseite kann dann z.B. geltend machen, die Unterschrift stamme nicht von der Partei. Die Zivilprozessordnung geht vom Mündlichkeitsprinzip aus und hält die (schriftsätzlich vorbereitete) mündliche Verhandlung für die wirksamste Form der Wahrung rechtlichen Gehörs. Vor diesem Hintergrund kann es nicht richtig sein, dass eine Seite dadurch dem Gegner die Möglichkeit, zum Inhalt der Vollmachtsurkunde mündlich vorzutragen, entziehen kann, dass ihr Prozessvertreter sie im Termin nicht mit sich führt und erst nach dem Termin nachreicht. Erfolgt ein ausreichender Nachweis erst nach Fristablauf, liegt es analog § 283 S. 2 ZPO im Ermessen des Gerichts, ob es dieses Vorbringen noch berücksichtigt und dazu erneut in die mündliche Verhandlung eintritt. Im Streitfall hat die einstweilen als Prozessbevollmächtigte der Klägerin zugelassene Rechtsanwaltssozietät binnen der gesetzten Frist eine Vollmachtsurkunde vorgelegt, die von zwei Personen unterzeichnet war, von der eine auf ihre Prokura Bezug nahm. Es fehlte jedoch ein Nachweis der Vertretungsmacht der Unterzeichner der Urkunde. Allerdings hat die einstweilen zugelassene Rechtsanwaltssozietät nach Fristablauf eine Genehmigung der Bevollmächtigung sowie einen Handelsregisterauszug vorgelegt, wonach die Klägerin durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten werden kann. Die Genehmigung trägt zwei Unterschriften, eine mit dem Zusatz „ppa.“. Die Rechtsanwaltssozietät hat auch vorgetragen, die unter Berufung auf die Prokura geleistete Unterschrift stamme von dem im Handelsregister eingetragenen Prokuristen ……., die andere Unterschrift von dem dort eingetragenen Geschäftsführer ……. Die Kammer übt das Ermessen analog § 283 S. 2 ZPO dahingehend aus, dass der nach Fristablauf erfolgte Vortrag zu berücksichtigen und damit die mündliche Verhandlung gem. § 156 I ZPO wieder zu eröffnen (und die Klage nicht aufgrund der stattgefundenen mündlichen Verhandlung ohne Berücksichtigung des verfristeten Vorbringens als unzulässig abzuweisen) ist. 2. Die Kammer geht allerdings davon aus, dass der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung zunächst zur Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO führt. Über das Vermögen der Beklagten wurde ausweislich des Handelsregisters durch Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt – Insolvenzgericht – vom 01.07.2019 das Insolvenzverfahren eröffnet.