2-06 O 394/20

I. Das Verfahren wird nicht ausgesetzt. II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, 1. das Mittel „[…]“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei der Verringerung des Auftretens wiederkehrender Blasenentzündungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, 2. für das Mittel „[…]“ wie folgt zu werben: 2.1 „zum Diätmanagement bei der Verringerung des Auftretens wiederkehrender Blasenentzündungen“, 2.2 „Ich hatte Harnwegsprobleme. Doch ich weiß, was mir hilft: […] von […]“, 2.3 „Ständige Blasenentzündungen? […] der besondere Birkenzucker überzeugt“, 2.4 „In der Blase blockiert die […] durch ihre speziellen Eigenschaften das Andocken der Bakterien an die Blasenwand. Die Bakterien werden infolgedessen zusammen mit der […] über den Urin ausgeschieden. Hierdurch kann das wiederholte Auftreten von Blasenentzündungen ganz natürlich verringert werden“, 2.5 „Die […] gelangt, ohne verstoffwechselt zu werden, in den Blutkreislauf und kann so unverändert und schnell ihre Wirkung in den Harnwegen entfalten“; jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 wiedergegeben. III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2021 zu zahlen. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu Ziffer II gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 Euro und hinsichtlich des Tenors zu Ziffer III. und IV. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klage ist zulässig und begründet. I. Das Verfahren war nicht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Frage der Auslegung der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments an den Europäischen Gerichtshof Az. I-20 U 178/20 gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Das in Bezug genommene Parallelverfahren Az. 2-06 O 347/20 wurde auf den übereinstimmenden Antrag der Parteien ausgesetzt. Die Ermessensentscheidung war demgemäß an der Wertung des § 251 ZPO zu orientieren. Diese Erwägung greift im vorliegenden Fall nicht, da der Kläger seine Zustimmung verweigert hat. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, wenn keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der hier entscheidungserheblichen Bestimmungen der Verordnung bestehen (BGH GRUR 2014, 500 Rn. 33 – Praebiotik). Im vorliegenden Fall lassen sich diese für die Kammer nicht begründen. Die Vorlage eines anderen Gerichts genügt jedenfalls nicht. Im Rahmen des dem hiesigen Rechtsstreit vorausgegangenen Eilverfahrens hat das Landgericht Frankfurt am Main und dies bestätigend das Oberlandesgericht Frankfurt am Main eine Entscheidung zur Auslegung des Ernährungsbegriffs getroffen. Darüber hinaus ist eine diesbezügliche Entscheidung im Hauptsacheverfahren Az. 6 U 38/18 ergangen. Die dortige Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen. II. Der Kläger hat gegen die Beklagte den unter Ziffer I.1 geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit dem Ziel eines Vertriebsverbots für „[…]“ als LbmZ aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 lit. c), 2 Abs. 2 lit. g) und 4 der VO (EU) 609/2013. Die VO (EU) 609/2013 regelt unter anderem das Inverkehrbringen von LbmZ. Sie dient dem Schutz der Verbraucher und enthält damit Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. Bei dem streitgegenständlichen Produkt „[…]“ handelt es sich nicht um ein LbmZ, weil es nicht dazu bestimmt ist, ein medizinisch bedingtes Nährstoffdefizit auszugleichen. Vielmehr soll es dazu dienen, das wiederholte Auftreten von Harnwegsinfektionen zu verringern, indem die nach Einnahme in der Blase befindliche […] durch ihre speziellen Eigenschaften das Andocken von Bakterien an der Blasenwand blockiert. Ziel ist die Vorbeugung bzw. Behandlung einer Erkrankung. Vor diesen Hintergrund kann hier dahinstehen, ob es aufgrund pharmakologischer Wirkung als Funktionsarzneimittel einzuordnen ist. Gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. g) VO (EU) 609/2013 dienen LbmZ der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder sind für Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht. Dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Urt. v. 29.05.2019 – 6 U 38/18 und Urt. v. 16.07.2020 – 6 U 38/20) folgend legt die Kammer diese Norm dahingehend aus, dass ein LbmZ dazu dienen muss, ein medizinisch bedingtes Nährstoffdefizit auszugleichen. Die Kammer macht sich nach eigener rechtlicher Würdigung die zutreffenden Erwägungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zu eigen. Der Bundesgerichtshof (vgl. Urt. v. 04.12.2008 – I ZR 100/06 – Erkofol) hat den Begriff des LbmZ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b) der RL 1999/21/EG, die mit der VO (EU) 609/2013 aufgehoben wurde, dahin ausgelegt, dass ein LbmZ nicht nur dann vorliegt, wenn ein medizinisch bedingtes Nährstoffdefizit vorliegt, sondern auch dann, wenn auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. Damit hat der Bundesgerichtshof das LbmZ sozusagen in den Rang eines „kleinen Arzneimittels“ erhoben. Bereits im Jahr 2013 hat der EU-Normgeber erkannt, dass diese Auslegung seinen Vorstellungen nicht entspricht und mit der VO (EU) 609/2013 den Begriff des LbmZ neu definiert. In den Erwägungsgründen 9 und 10 wird der Anlass der Änderung ausgeführt. Danach führe die unterschiedliche Auslegung des bisher verwendeten Begriffs in den einzelnen Mitgliedstaaten zu Problemen. Es sei daher notwendig, durch eine Vereinfachung des rechtlichen Rahmens die Auslegungsunterschiede zu beseitigen. Daher sind LbmZ gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. g) VO (EU) 609/2013 nunmehr, Lebensmittel „zum Diätmanagement von Patienten, deren Aufnahme, Verdauung usw. bestimmter Lebensmittel infolge einer Erkrankung gestört ist“. Es geht also, im Gegensatz zur Auslegung des alten LbmZ-Begriffs durch den Bundesgerichtshof nur um den Ausgleich eines medizinisch bedingten Ernährungsdefizits. Für diese Auslegung spricht auch Art. 9 Abs. 5 der VO (EU) 609/2013, der abgesehen von Art. 9 Abs. 6 VO (EU) 609/2013, ein umfassendes Verbot krankheitsbezogener Werbung für LbmZ enthält. Diese Regelung ist konsequent. Wenn LbmZ nur zum Diätmanagement bei einer Krankheit dient, ist jede Werbung, die den Eindruck erweckt, das LbmZ sei zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer Krankheit geeignet, irreführend. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus den Erwägungsgründen 15 und 25 nichts anderes. Vielmehr betont Erwägungsgrund 25 das in Art. 9 Abs. 5 der VO (EU) 609/2013 geregelte umfassende Verbot krankheitsbezogener Werbung. Unterstützt wird diese Auslegung des LbmZ auch durch Erwägungsgrund 3 der VO (EU) 128/2016, wo es heißt, LbmZ würden für Ernährung von Patienten entwickelt, die an diagnostizierten spezifischen Krankheiten, Störungen oder Beschwerden litten, die es ihnen sehr schwer oder unmöglich machten, ihren Ernährungsbedarf durch den Verzehr anderer Lebensmittel zu decken. Es ist daher nicht der von der Beklagten zitierten zum Teil in der Literatur vertretenen Auffassung zu folgen, wonach Art. 2 Abs. 2 lit. g) VO (EU) 609/2013 gegenüber Art. 1 Abs. 2 lit. b) RL 1999/21/EG lediglich umformuliert worden sei, ohne eine inhaltliche Änderung zu bezwecken. III. Der Kläger hat gegen die Beklagte den unter Ziffer I.2 geltend gemachten Unterlassungsanspruch gerichtet gegen die Bewerbung des Produkts „[…]“ mit krankheitsbezogenen Angaben aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3, 4 der VO (EU) 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung – im Folgenden: LMIV). Bei Art. 7 LMIV handelt es sich um eine verbraucherschützende Norm und somit um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG. Nach Art. 7 Abs. 3 LMIV dürfen Informationen über ein Lebensmittel diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen. Das Verbot setzt nicht voraus, dass diese Information irreführend ist. Auf die objektive Richtigkeit der Aussage kommt es nicht an. Nach Art. 7 Abs. 6 LMIV gilt das Verbot auch für die Werbung und die Aufmachung von Lebensmitteln. Die angegriffenen Werbeaussagen vermitteln dem Leser die Botschaft, das Produkt bekämpfe Blasenentzündungen. Sie sind daher gemäß §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 LMIV zu unterlassen. IV. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen aus § 13 Abs. 3 UWG, die der Höhe nach unstreitig sind. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291, 187 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 253 Abs. 1, 261 ZPO. V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf 709 ZPO. Die Parteien streiten um Ansprüche auf Unterlassung und Abmahnkostenerstattung wegen der Bewerbung des Mittels „[…]“. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Kläger gehört eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertreiben. Auf die Ausführungen in der Klageschrift wird Bezug genommen. Der Kläger ist nach seinen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattungen in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Die Beklagte ist ein Pharmaunternehmen und vertreibt das Produkt „[…]“, welches sie als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (im Folgenden: LbmZ) zum Diätmanagement bei der Verringerung des Auftretens wiederkehrender Blasenentzündungen in den Verkehr bringt. Bei […] handelt es sich um einen Einfach-Zucker, der für das von der Beklagten vertriebene Produkt aus Birkenrinde gewonnen wird. Sie warb hierfür in der Zeitschrift „[…]“ vom 01.08.2019 auf Seite 25 in einer ganzseitigen Anzeige mit den zur Unterlassung gestellten Aussagen. Es wird auf Anlage K3 Bezug genommen. Die Parteien standen sich bereits mehrfach vor dem Landgericht Frankfurt am Main gegenüber. Bereits 2017 erwirkte der Kläger gegen die Beklagte nach einstweiliger Verfügung (Az. 2-03 O 127/15) im Hauptsacheverfahren (Az. 2-03 O 232/16) einen Titel, der dagegen gerichtet war, das Mittel „[…]“ für die Behandlung von Blasenentzündungen zu bewerben. Das Verfahren endete in 2. Instanz mit einem Prozessvergleich. Auch dem hiesigen Rechtsstreit ging ein Eilverfahren (Az. 2-06 O 382/19) voraus. So beantragte der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche antragsgemäß erging. Im Widerspruchsverfahren wurde der Beschluss durch Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2019 bestätigt. Die daraufhin erhobene Berufung der hiesigen Beklagten wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18.06.2020 zurückgewiesen. Eine Abschlusserklärung gab die Beklagte nicht ab. Das Oberlandesgericht Düsseldorf legte dem Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 28.06.2021 Az. I-20 U 178/20 die Frage der Auslegung der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments zur Vorabentscheidung vor. Es wird auf die Anlage, Bl. 346 ff. d. A., Bezug genommen. Die Kammer setzte das Parallelverfahren Az. 2-06 O 347/20 auf Antrag der Parteien aus. Der Kläger trägt vor, unter Zugrundelegung des engen Ernährungsbegriffs sei das streitgegenständliche Produkt nicht als LbmZ verkehrsfähig. Es diene nicht dem Ausgleich eines medizinisch bedingten Nährstoffdefizits. Das Krankheitsbild der Harnwegsinfektion führe nicht zu einer spezifischen Nährstoffsituation. Die Wirkung sei nicht anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Daten – wie einer randomisierte und placebokontrollierte Doppelblindstudie – belegt. Die vorgelegte Studie von […] et al., 2013, stelle lediglich eine Planungsgrundlage für die Konzeption einer klinischen Studie dar. Die Studie […] et al., 2014, weise Mängel auf. Vielmehr handele es sich um ein Arzneimittel, welches – unstreitig – nicht als solches zugelassen sei. Das OLG Köln habe aufgrund eines SV-Gutachtens ein anderes […]-Präparat aufgrund seiner pharmakologischen Wirkung als Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG eingeordnet (Urteil vom 23.12.2020 – 6 U 18/20 – Anlage K24). Der Kläger beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, 1. das Mittel „[…]“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei der Verringerung des Auftretens wiederkehrender Blasenentzündungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, 2. für das Mittel „[…]“ wie folgt zu werben: 2.1 „zum Diätmanagement bei der Verringerung des Auftretens wiederkehrender Blasenentzündungen“, 2.2 „Ich hatte Harnwegsprobleme. Doch ich weiß, was mir hilft: […] von […]“, 2.3 „Ständige Blasenentzündungen? […] der besondere Birkenzucker überzeugt“, 2.4 „In der Blase blockiert die […] durch ihre speziellen Eigenschaften das Andocken der Bakterien an die Blasenwand. Die Bakterien werden infolgedessen zusammen mit der […] über den Urin ausgeschieden. Hierdurch kann das wiederholte Auftreten von Blasenentzündungen ganz natürlich verringert werden“, 2.5 „Die […] gelangt, ohne verstoffwechselt zu werden, in den Blutkreislauf und kann so unverändert und schnell ihre Wirkung in den Harnwegen entfalten“; jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 wiedergegeben. II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen; das Verfahren im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf auszusetzen. Der Kläger beantragt, den Aussetzungsantrag zurückzuweisen. Die Beklagte trägt vor, es fehle klägerischer Vortrag zur pharmakologischen Wirkung des streitgegenständlichen Produkts als Funktionsarzneimittel. Die Zweifelsfallregelung des Art. 2 Abs. 2 RL 2001/83/EG komme nur bei positiver Feststellung der Arzneimitteleigenschaft zur Anwendung. Ein Präsentationsarzneimittel liege nicht vor, da das Produkt ausdrücklich als Lebensmittel mit diätetischer Zweckbestimmung gekennzeichnet sei. Der Hinweis auf Krankheit, Störung und Beschwerden sei gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 DiätVO eine erforderliche Pflichtangabe und stelle keine unzulässige krankheitsbezogene Werbung dar. Es gelte auch nach Erlass der VO 609/2013/EG der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geprägte weite Ernährungsbegriff fort. Die Änderung des Wortlauts habe nicht zu einer inhaltlichen Änderung geführt. Danach liege ein LbmZ auch dann vor, wenn durch die Nährstoffzufuhr auf andere Art und Weise Erkrankungen entgegengewirkt werden sollte und der Verbraucher daraus besonderen Nutzen ziehen könnte. Die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Produkts sei durch zwei klinische Studien bestätigt.