2-06 O 258/18

Der Antrag vom 10.07.2018 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Eilantrag ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Frankfurt am Main international zuständig. Gemäß § 125 Abs. 5 UMV können Verletzungsverfahren auch bei den Gerichten des Mitgliedstaats anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht. Danach ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet, weil aufgrund des an deutsche Abnehmerkreise gerichteten deutschsprachigen Angebots der als unionsmarkenverletzend angegriffenen Parfums über die deutsche Angebotsseite von ... eine der Antragsgegnerin zuzurechnende Verkaufshandlung in Deutschland droht. Bei der Bestimmung der für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Verletzungshandlung in Fällen, in denen demselben Verletzer in verschiedenen Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen in Form der "Benutzung" im Sinne von Art. 9 UMV vorgeworfen werden, ist nicht auf jede einzelne Verletzungshandlung abzustellen, sondern es ist eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgeht, begangen worden ist oder droht (BGH, Urt. v. 09.11.2017, I ZR 164/16, Rn.34 - Parfummarken). In einer Fallgestaltung, in der keine dem Verletzer zurechenbare Verkaufshandlung in Deutschland erfolgt war (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 39), hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der auf seiner Internetseite, die sich an Abnehmer in anderen Mitgliedstaaten richtet und der unter Verletzung der Rechte aus einer Unionsmarke auf dieser Internetseite Waren zum Kauf anbietet, sich der für die internationale Zuständigkeit maßgebliche Ort dort befindet, wo der Prozess der Veröffentlichung des Angebots durch den Wirtschaftsteilnehmer auf seiner Internetseite in Gang gesetzt worden ist, und nicht dort, wo die Internetseite abgerufen werden kann. Entsprechendes soll gelten, wenn in einem solchen Fall der Kontakt zu Abnehmern in anderen Mitgliedstaaten dadurch zustande kommt, dass der Händler Produkt- und Preislisten per E- Mail versendet. Auch dann ist der Ort der Verletzungshandlung der Ort, an dem die Versendung der E-Mail veranlasst wird (BGH, a.a.O., Rn. 31). Aus dieser Rechtsprechung wird abgeleitet, dass der Ort der Verletzungshandlung immer nur dort zu finden sei, wo der Verletzer die für die erste Verletzungshandlung maßgebliche Entscheidung getroffen und die draus resultierende Handlungskette in Gang gesetzt hat (vgl. Steinrötter, jurisPR-IWR 3/2018 Anm. 4 - zitiert nach juris; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 125e Rn. 22). Bei diesem Verständnis der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze wird der Ort, an dem die Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht, in aller Regel am Wohnsitz oder der Niederlassung der in Anspruch genommenen Partei zu finden sein - so auch hier. Denn weder der Verletzte noch die Zivilgerichte kennen die internen Entscheidungs- und Handlungsabläufe auf Seiten des Verletzers, so dass wertend darauf abgestellt werden muss, wo der Ort der Entscheidungsfindung und der ersten Verletzungshandlung regelmäßig zu erwarten ist - mithin stets der Ort des Unternehmenssitzes oder der Niederlassung. Bei einer solchen Auslegung würde jedoch der Deliktsgerichtsstand in Art. 125 Abs. 5 UMV seine eigenständige Bedeutung neben dem Gerichtsstand des Wohnsitzes oder der Niederlassung in Art. 125 Abs. 1 UMV verlieren (so auch Kur, Die Parfummarken-Entscheidung des BGH, GRUR 2018, 358, 360). Mit der faktischen Aufhebung der Norm des Art. 125 Abs. 5 UMV würde die Gesetzesauslegung dann den Boden der Gesetzesbindung der rechtsprechenden Gewalt in Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG verlassen, weil die Aufhebung verfassungskonformer Vorschriften allein dem Gesetzgeber zukommt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1992, 1 BvR 1243/88, Rn. 20, zitiert nach juris). Die bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit geforderte wertende Betrachtung kann und muss folglich nicht zwingend dazu führen, dass stets nur ein einziger Deliktsgerichtsstand am Sitz des Verletzers gegeben ist. Bei der Bestimmung des internationalen Zuständigkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr auf die Grundsätze zurückzugreifen, die der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 27.09.2017 (C-24/16 - Nintendo/BigBen) aufgestellt hat (BGH, a.a.O., Rn. 30), das die Frage des nach Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO anwendbaren Rechts bei Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums betrifft. Ausgangspunkt der Überlegungen des EuGH ist dabei ein Unterschied im Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO, der als allgemeine Kollisionsnorm bei unerlaubten Handlungen das Recht des Staates für anwendbar erklärt, "in dem der Schaden eintritt", während Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO bei deliktischer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums bei fehlendem gemeinschaftsweitem Rechtsakt, das Recht des Staates für anwendbar erklärt, "in dem die Verletzung begangen wurde" (EuGH, Urt. v. 27.09.2017, C-24/16, Rn. 97 - Nintendo/BigBen). Letztere Formulierung ist inhaltsgleich mit der Formulierung in Art. 125 Abs. 5 UMV. Der Unterschied im Wortlaut der beiden Vorschriften der Rom-II-VO und der daraus abgeleitete Grundsatz, nicht auf jede einzelne dem Schädiger vorgeworfene Verletzungshandlung abzustellen, sondern im Rahmen einer Gesamtwürdigung seines Verhaltens den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgeht, begangen worden ist oder droht, dient dazu, den Zweck der Rom-II-VO zu erreichen, einerseits die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen zu verbessern und andererseits einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigtem zu gewährleisten (EuGH, a.a.O., Rn. 96, 102 - 104). Übertragen auf die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit bedeutet dies folglich, dass für die Personen, deren Haftung geltend gemacht wird, einerseits die Mitgliedstaaten möglichst sicher vorhersehbar sein sollen, vor deren Gerichten sie in Anspruch genommen werden können, und dass andererseits ein angemessener Interessenausgleich zwischen möglichem Schädiger und Geschädigtem bei der Bestimmung der Zuständigkeit herbeizuführen ist. Mit diesen Anforderungen im Einklang steht die Rechtsprechung, wonach ein Schädiger, der unionsmarkenverletzende Waren im Internet einzig und allein von seinem Heimatland aus angeboten hat, nur in dem Mitgliedstaat verklagt werden kann, dem er angehört. Würde dagegen auch auf die Mitgliedstaaten abgestellt, in denen das Angebot abgerufen werden kann, wären potentiell die Gerichte aller Mitgliedstaaten international zuständig und für den Verletzer in keiner Weise vorhersehbar, wo er in Anspruch genommen werden kann. Für den Geschädigten ist es andererseits zumutbar, den Schädiger in seinem Heimatland zu verklagen, weil das Schädigungs- und Gefahrenpotential der reinen Angebotshandlung als eher gering einzustufen ist. Der Schädiger hat durch das bloße Angebot noch keinen Gewinn auf Kosten des Markeninhabers und noch keine im Wege des Schadensausgleichs lizenzierbaren Umsätze realisiert. Dem Markeninhaber ist dementsprechend auch noch kein eigener Gewinn entgangen. Denkbar ist allenfalls eine Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der Marke durch die Benutzung der rechtsverletzenden Kennzeichnung im Internetangebot. Insofern wird es aber von besonderem Interesse des Markeninhabers sein, den Verletzer in dem Mitgliedstaat in Anspruch zu nehmen, in dem dieser seinen Sitz hat. Denn dort kann er die Rufbeeinträchtigung und mögliche Minderung des immateriellen Werts seiner Marke wirksam europaweit (Art. 126 Abs. 1 UMV) abstellen, noch bevor ihm materielle Schäden entstehen. Anders ist die Interessenlage jedoch zu beurteilen, wenn der Schädiger selbst oder mittels eines von ihm eingeschalteten Transport- oder Vertriebsunternehmens einen Warenverkauf in einem anderen Mitgliedstaat vornimmt oder ein solcher Warenverkauf unmittelbar bevorsteht. Dann ist die internationale Zuständigkeit des Mitgliedstaats begründet, in dem diese Vertriebshandlung vorgenommen wird oder werden soll. In diesem Fall bleibt für den Schädiger vorhersehbar, in welchem Mitgliedstaat er verklagt werden kann, weil er selbst in dem konkreten Staat aktiv geworden ist oder zu werden beabsichtigt. Zudem gebietet ein angemessener Interessenausgleich, dem Geschädigten die Anrufung der Gerichte des Mitgliedstaats zu eröffnen, in dem die markenverletzenden Waren verkauft werden (sollen). Denn nunmehr steht die Realisierung eines materiellen Schadens in dem betreffenden Mitgliedstaat zumindest unmittelbar bevor und es muss dem Geschädigten möglich sein, die (unmittelbar bevorstehende) umfassendere Schädigung durch die ortsnäheren Gerichte schnell und effektiv abstellen zu lassen. Erst recht ist einem Geschädigten, in dessen Heimatland die markenverletzenden Waren verkauft werden sollen, in dieser Situation nicht zuzumuten, sich über das Gerichtswesen im Wohnsitz- Mitgliedstaat des Schädigers kundig zu machen und sich dort eine geeignete Rechtsvertretung zu suchen. Entsprechendes gilt aber auch für Geschädigte, die ihren Sitz nicht in dem Mitgliedstaat haben, in dem die Verkaufshandlung droht oder erfolgt ist. Denn sie werden den Gerichtsstand nur wählen, wenn sie bereits über die erforderlichen Kontakte und Kenntnisse verfügen, um dort effektiven und schnellen Rechtsschutz realisieren zu können. Entsprechende schutzwürdige Interessen des Verletzers stehen nicht entgegen. Denn er muss sich unter Zugrundelegung zu verlangender unternehmerischer Sorgfalt unter anderem über die rechtlichen Rahmenbedingungen auf dem Markt des Mitgliedstaats informiert haben, auf dem er tätig werden will. Es ist daher zu unterstellen, dass er bereits über die erforderlichen Kenntnisse und die erforderlichen Kontakte verfügt oder sie jedenfalls schnell knüpfen kann, um sich gegebenenfalls in dem betreffenden Mitgliedstaat angemessen verteidigen zu können. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen sind im vorliegenden Fall deutsche Gerichte und mithin das Landgericht Frankfurt am Main nach § 125 Abs. 5 UMV international zuständig. Nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt steht ein Warenverkauf der als unionsmarkenverletzend angegriffenen Produkte durch die Antragsgegnerin unmittelbar bevor. Nach dem Wortlaut des Angebots in Anlage AS3 zur Antragsschrift erfolgen Verkauf und Versand der angegriffenen Parfums durch die Antragsgegnerin selbst, und zwar nach Deutschland. Die Angebote sind auf den deutschen Seiten von ... in deutscher Sprache gehalten und richten sich damit an Abnehmer auf dem deutschen Markt. Hinzu kommt, dass die Angebotspreise ausdrücklich "inkl. deutscher USt." angegeben sind, woraus ebenfalls folgt, dass Umsätze auf dem deutschen Markt beabsichtigt sind. Der Eilantrag ist jedoch unbegründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 130 Abs. 1, 9 Abs. 2 lit a UMV nicht zu, weil zwischen der Unionsmarke "... " der Antragstellerin und dem Kennzeichen "... " trotz zu unterstellender durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke und trotz Warenidentität wegen der beiderseitigen Verwendung für Duftwässer keine ausreichende Kennzeichenähnlichkeit besteht, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Die Verwechslungsgefahr wird durch den Ähnlichkeitsgrad der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen, der Kennzeichnungskraft der Marke und durch den Grad der Warennähe bestimmt. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen und zu prüfen, ob das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR 2010, 933, 934 - Barbara Becker; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, 1042 Rn. 25 - pjur/pure). Die beiderseitigen Kennzeichnungen sind zwar nach ihrem Bedeutungsgehalt ähnlich - "... " spanisch für "schönes Leben" und "... " italienisch für "(wunder-)schön das Leben". Aufgrund des "d" in "vida" gehen die angesprochenen Verkehrskreise aber unweigerlich davon aus, dass es sich bei den mit der Marke der Antragstellerin gekennzeichneten Parfüms um eine spanische Duftnote handelt und werden dementsprechend auch einen spanischen Parfumhersteller vermuten. Entsprechend werden sie aufgrund des "t" in "vita" auf eine italienische Duftnote eines italienischen Herstellers schließen. Da Duftwässer nicht nur bei den Benutzern deren individuelle Note unterstreichen sollen, sondern in Medien und Werbung ebenso die Individualität der Duftkreationen und damit auch ihrer Schöpfer herausgestellt wird, kann nicht festgestellt werden, dass das Publikum allein aufgrund der markenmäßigen Verwendung eines die allgemeine Lebensfreude unterstreichenden Begriffs auf wirtschaftliche Verbindungen zwischen einem (vermuteten) spanischen und einem italienischen Parfumhersteller schließen wird. Als unterlegene Partei hat die Antragstellerin nach § 91 ZPO die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.