2-04 O 220/16

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.062,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges.... mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges ... mit der Fahrgestellnummer ... seit dem 26.07.2016 in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 42.700 Euro abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 6.637,80 Euro Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges (§§ 346 Abs. 1, 348 i. V. m. §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440 Satz 1, Alt. 3, 323 Abs. 1 BGB). Der Klägerin steht ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, welches sie gemäß § 349 BGB ausgeübt hat. Das gesetzliche Rücktrittsrecht folgt aus §§ 437 Abs. 2 Nr. 2, 323 BGB, weil der streitgegenständliche ... ... als Kaufsache nach § 434 BGB bereits bei Übergabe mangelhaft war, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war und der Mangel auch nicht unerheblich ist. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben von 11.07.2016 den Rücktritt von Kaufvertrag erklärt, § 349 BGB. Der streitgegenständliche ... ... war bei Übergabe mangelhaft, da er nicht die übliche Beschaffenheit aufwies, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Ein Kaufgegenstand ist nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Die in dem Fahrzeug installierte Software, mit der die Stickoxidemissionen auf dem Rollenprüfstand beeinflusst werden, so dass die Einhaltung der Grenzwerte der Euro-5-Norm erreicht wird, stellt einen Sachmangel i. S. d. § 434 Abs. 1 BGB dar (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 - 7W 26/16 -, juris). Hier liegt aufgrund der mit den gerichtsbekannten Fahrzeugprospekten öffentlich beworbenen Emissionswerte bzw. Euro-5-Norm nahe, dass diese Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien geworden sind (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl. 2012, Rn. 478 ff; so auch LG Braunschweig, a. a. O. m. w. N.). Die unter Einsatz einer Manipulations-Software ermittelten Werte würden dazu führen, dass das Fahrzeug als mangelhaft i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist, weil die Beschaffenheitsvereinbarung nicht (auf lauterem Wege) eingehalten wurde. Es liegt aber jedenfalls ein Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vorliegt: Das Fahrzeug weist keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die Installation und Verwendung einer sogenannten Abschaltsoftware zur Erreichung bzw. bei der Ermittlung gesetzlicher Grenzwerte ist bei Pkw anderer Hersteller in einer vergleichbaren Fahrzeugklasse jedenfalls nicht bekanntermaßen üblich (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 12.10.2016 - 4 O 202/16 -, juris). Die Beklagte hat Solches auch nicht vorgetragen. Dass eine unzulässige Abschalt- bzw. Zuschaltsoftware zum Einsatz kam, wird von der Beklagten zwar in Abrede genommen, steht für das Gericht allerdings aufgrund des eigenen (und unstreitigen) Vorbringens der Beklagten fest. Die Beklagte selbst hat vorgetragen, dass nur auf dem Rollenprüfstand die Motorsteuerung in den NOx-optimierten Modus 1 mit höherer Abgasrückführung geschaltet habe, während sich der Motor im normalen Fahrbetrieb durchgängig im partikeloptimierten Modus 0 befunden habe. Zwar gibt der Prüfstandmodus nicht den realen Fahrbetrieb wieder, die Motorsteuerung muss aber jedenfalls im Wesentlichen identisch wie dort funktionieren (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 - 2 O 83/16 -, juris m. w. N.). Anderenfalls fehlt es an einer Korrelation zwischen Abgas- und Verbrauchswerten, wie sie im Prüfmodus ermittelt werden, und wie sie im realen Fahrbetrieb auftreten. Eine Aussage über Abgas- und Verbrauchswerte im realen Fahrbetrieb und ein Vergleich zu anderen Fahrzeugen kann damit auf der Basis der auf dem Prüfstand ermittelten Werte nicht getroffen werden. Da nur die Prüfstandsfahrt Grundlage der EG-Typengenehmigung ist und nur deren Werte öffentlich (in Prospekten und Werbung) bekannt gemacht werden, werden Kunden (und die Genehmigungsbehörde) über die Aussagekraft der Messwerte für die im realen Fahrbetrieb zu erwartenden Emissionswerte getäuscht (vgl. etwa LG Krefeld a. a. O. m. w. N.; LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 - 11 O 341/15 -, juris).Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine Software zur Steuerung der Abgasrückführung installiert worden ist, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüflaufstand (Modus 1) oder im realen Fahrbetrieb (Modus 0) befindet. Für den Prüflaufstand wird über eine entsprechende Programmierung der Motorensteuerung Einfluss auf die Abgasrückführung genommen, sodass insbesondere der NOx-Ausstoß des Fahrzeugs im Prüflaufstandmodus reduziert wird. Dies hat zur Folge, dass die Abgaswerte, die auf dem Prüfstand ermitteln werden, nicht nur deshalb von jenen Werten abweichen, die im realen Fahrbetrieb abweichen, weil der reale Fahrbetrieb nicht dem Fahrverhalten Fahrzyklus auf dem Prüfstand übereinstimmen, sondern weil durch die Software die Abgasrückführung im Prüfungsmodus unzulässig erhöht wird, um einen niedrigeren Abgaswert vorzutäuschen. Dies stellt eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar. Der durchschnittliche Käufer eines Neuwagens, auf den insoweit abzustellen ist, darf objektiv erwarten, dass ein von ihm erworbenes Fahrzeug nicht über eine entsprechende vorschriftswidrige Software verfügt, die darauf abzielt, einen niedrigeren Abgaswert auf dem Prüfstand vorzutäuschen und dadurch die gesetzlich vorgegeben und in Prospekten und Werbung des Herstellers veröffentlichten Emissionsmesswerte nur durch den regulierenden Eingriff der Software einhält (vgl. LG Aachen, Urt. v. 6.12.2016 - 10 O 146/16 -, juris Rn. 26; LG Hamburg, Urt. v. 16.11.2016 - 301 O 96/16 -, juris Rn. 28 f.). Die Frage nach dem Vorliegen eines etwaigen Rechtsmangels, da nach dem Klägervortrag ein Entzug der EG-Typengenehmigung drohe, kann somit dahinstehen. Dem Rücktritt der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 BGB gesetzt hat. Eine Nacherfüllung war vorliegend unzumutbar und die Fristsetzung damit entbehrlich, § 440 S. 1, Alt. 3 BGB (vgl. LG Krefeld a. a. O.). Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beurteilt sich allein aus der Perspektive des Käufers, vorliegend der Klägerin, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. Eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. Staudinger - Matusche-Beckmann, BGB, 2013, § 440, Rn. 23ff). In die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles einzustellen, insbesondere die Art des Mangels und die Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Begleitumstände der Nacherfüllung, die Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 -, juris; LG Krefeld a. a. O.; Staudinger - Matusche-Beckmann, a. a. O.). Dies zugrunde gelegt, war vorliegend der Klägerin eine Nachbesserung schon deshalb unzumutbar, weil sie die begründete Befürchtung hegen durfte und darf, dass das beabsichtigte Software-Update zu Folgemängeln im Sinne einer negativen Veränderung der Kohlendioxidwerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorleistung und/oder der Haltbarkeit des Motors bzw. des Dieselpartikelfilters führen könnte (vgl. LG Krefeld a. a. O., vgl. OLG Celle a. a. O.). Der Verdacht eines Folgemangels ergibt sich vorliegend aus dem von der Klägerin substantiiert und plausibel vorgetragenen Zielkonflikt zwischen Stickoxidwerten und Kohlendioxidwerten, aus der naheliegenden Frage, warum der Hersteller die jetzt beabsichtigten Nachbesserungsmaßnahmen nicht bereits bei der Motorentwicklung berücksichtigte. Die Beklagte hat den berechtigten Verdacht eines Folgemangels auch nicht etwa durch Gutachten oder eine Garantieerklärung (ggf. auch des Herstellers) ausgeräumt. Soweit das KBA für andere Varianten eines ...festgestellt hat, dass Folgemängel nicht zu befürchten seien, ist dies ohne Relevanz. Für die Motorvariante des streitgegenständlichen Fahrzeugs lag bis zur Rücktrittserklärung eine Freigabe des KBA noch nicht vor. Lediglich für das Cluster des ... ... wurde kurz nach der Rücktrittserklärung die Freigabe erteilt. Der berechtigte Verdacht eines Folgemangels ist vorliegend hinreichend, um eine Nachbesserung für die Klägerin unzumutbar zu machen. Sie muss nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten, dass ein Folgemangel entstehen werde (vgl. LG Krefeld a. a. O.). Die Interessen der Klägerin als Käuferin sind nämlich bereits dann hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln vorliegen (vgl. LG Krefeld a. a. O. unter Verweis auf die Rechtsprechung zu sog. Montagsautos, m. w. N.). Dies ist, wie oben dargestellt, der Fall. Die Unzumutbarkeit eines Nacherfüllungsverlangens ergibt sich vorliegend ferner daraus, dass die Durchführung der Nachbesserung für die Klägerin bei Rücktrittserklärung zeitlich nicht absehbar war. Zwar war hier zu berücksichtigen, dass die Nachbesserungsmaßnahmen mit dem KBA abgestimmt werden mussten und eine Vielzahl an Pkw betrafen, sowie dass die Klägerin ihr Fahrzeug in der Zwischenzeit uneingeschränkt nutzen konnte. Das reine Abstellen auf diese Faktoren würde aber die Interessen der Klägerin unangemessen zurückstellen. Vorliegend war der Beklagten im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Mangelbeseitigung nämlich noch gar nicht möglich, weil das erforderliche Software-Update noch nicht zur Verfügung stand. Die Beklagte konnte seinerzeit auch keine Angaben zu einem etwaigen Umrüsttermin machen. Dies war im Übrigen erst im Januar 2017 und damit über ein Jahr nach Bekanntwerden der Abgasproblematik, noch der Fall. Für die Klägerin bedeutete dies, dass die Nachbesserung im - maßgeblichen - Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zeitlich völlig ungewiss war. Anderes ergibt sich auch nicht beispielsweise aus der Pressemitteilung der ... vom Dezember 2015, die völlig vage eine Umrüstung "ab 3. Quartal 2016" andeutete und angesichts der Unwägbarkeiten der KBA-Freigabe des Software-Updates keine sinnvolle Planungsgrundlage darstellte. Angesichts dieser Unsicherheit war es für die Klägerin überhaupt nicht möglich, sinnvoll eine Frist zu setzen. Das Abwarten ins Ungewisse hinein machte ein Nachbesserungsverlangen für die Klägerin unzumutbar (vgl. LG Krefeld a. a. O., LG Bückeburg Urt. v. 11.1.2017 - 2 O 39/16, BeckRS 2017, 102958, beck-online). Der Rücktritt ist auch nicht nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung ist nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht unerheblich. Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Bei dieser sind insbesondere der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners zu berücksichtigen ist (vgl. Palandt/Grünberger, 75. Aufl. 2016, § 323 Rn. 32). Bei der Interessenabwägung ist zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln zu differenzieren. Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13-, juris). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt. Die Beklagte hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug - unstreitig - uneingeschränkt technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei und dass für das Fahrzeug auch alle erforderlichen Genehmigungen erteilt worden seien. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich Kosten von 0,36% des Kaufpreises und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Demgegenüber war aber zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Behebbarkeit des Mangels im - allein maßgeblichen - Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungewiss war, so dass nicht entscheidend auf das Verhältnis zwischen Kaufpreis und Mängelbeseitigungskosten abgestellt werden kann. Denn die Klägerin hat berechtigte - und von der Beklagten nicht ausgeräumte - Befürchtungen vorgetragen, dass die Mangelbeseitigung zu neuen Mängeln führen könnte (s. o.). Insoweit haben die Gründe, aus denen eine Nachbesserung für die Klägerin unzumutbar ist, auch für die Frage der Erheblichkeit des Mangels Relevanz (vgl. LG Krefeld a. a. O. und so auch LG Braunschweig a. a. O., vgl. Palandt - Grünberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 323 Rn. 32). Darüber hinaus erscheint es rechtlich bedenklich, wenn sich die Beklagte einerseits auf die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung beruft, andererseits aber erst nach mehr als einem Jahr nach Bekanntwerden des Abgasskandals zur Mangelbeseitigung in der Lage ist, weil sie auf ein vom Hersteller bereitzustellendes Software-Update angewiesen ist, das zudem mit dem KBA abgestimmt werden musste. Gegen die Unerheblichkeit des Mangels spricht zudem, dass das KBA für sämtliche vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge eine Umrüstung als verpflichtend betrachtet, um die Zulassung des Fahrzeuges nicht zu gefährden (vgl. LG Krefeld a. a. O. m. w. N.). Die vorzunehmende umfassende Interessenabwägung ergibt damit, dass die Interessen der Klägerin die der Beklagten so deutlich überwiegen, dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (vgl. LG München I, Urt. v. 14.04.2016 - 23 O 23033/15 -, juris Rn. 42; LG Aachen Urt. v. 6.12.2016 - 10 O 146/16 -, juris Rn. 30). Zudem ist bisher nicht absehbar, ob das Aufspielen des Software-Updates ohne nachteiligen Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch, Emissionswerte, die Motorleistung oder die Wartungsanfälligkeit der betroffenen Fahrzeuge haben wird. Auch wenn die Beklagte insoweit auf Untersuchungen verschiedener europäischer Automobilclubs verweist, nach denen die Motorenleistung sowie der Kraftstoffverbrauch unverändert blieben, können die langfristigen Folgen auf den Motoren- und übrigen Teileverschleiß gegenwärtig nicht eingeschätzt werden. Dies gilt ebenfalls für die Frage, ob sich durch die Betroffenheit des streitgegenständlichen ... ... vom sogenannten Dieselskandal ein merkantiler Minderwert einstellen wird. Dies ist aufgrund der breiten öffentlichen Berichterstattung über den sogenannten Dieselskandal sowie der kontroversen Diskussion über die Tauglichkeit der von der ... vorgeschlagenen Maßnahmen, einschließlich eines etwaigen Mehrverbrauchs nach durchgeführter Nachbesserung, nicht auszuschließen. Dem stehen auch nicht die Ausführungen der Beklagten, die entsprechende nachteiligen Auswirkungen mit Verweis auf die gegenwärtig stabilen Gebrauchtwagenpreise für die PKW des Typ ... ... verneint, entgegen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich die wertnachteiligen Umstände erst mit zeitlicher Verzögerung auswirken. Rechtsfolge des wirksamen Rücktritts ist die Rückgewähr der empfangenen Leistungen, § 346 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist daher verpflichtet, der Klägerin der Kaufpreis für den streitgegenständlichen ... ... zu erstatteten. Die Klägerin ist verpflichtet, den streitgegenständlichen ... ... zurück zu übereignen sowie nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für die durch die Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Fahrzeugs zu leisten. Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis von 42.700 Euro ist somit eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.637,80 Euro anzurechnen. Der Nutzungsersatz berechnet sich dabei anhand der geschätzten Gesamtleistung des Fahrzeugs. Hierzu wird der Bruttokaufpreis mit den tatsächlich gefahrenen Kilometern multipliziert wird und die Summe anschließend durch die geschätzte Gesamtlaufleistung geteilt. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen ... ... schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 250.000 Kilometer (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 16.11.2016 - 301 O 96/16 -, juris Rn. 43, vgl. Steenbuck, MDR 2016, 185, 188). Die tatsächliche Laufleistung betrug im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 15.03.2017 38.863 Kilometer. Der Kaufpreis für den streitgegenständlichen PKW betrug 42.700 Euro. Hieraus ergibt sich mithin ein Nutzungsersatz in Höhe von 6.637,80 Euro. Die geltend gemachten Verzugszinsen kann die Klägerin nach §§ 286, 288 BGB verlangen. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung des Annahmeverzuges durch die Beklagte ergibt sich aus § 756 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte befand sich infolge der verweigerten Rücknahme des streitgegenständlichen ... ... gemäß § 293 BGB im Annahmeverzug. Die Klägerin hat das Fahrzeug der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2016 unter Fristsetzung ordnungsgemäß zur Abholung am Wohnsitz der Klägerin wörtlich angeboten, §§ 293, 295 BGB. Die Beklagte hat die Rücknahme des streitgegenständlichen ... ... mit Schreiben vom 02.08.2016 abgelehnt. Die Klägerin hat indes unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Ersatz ihrer außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.706,94 Euro. Zunächst besteht kein Anspruch aus §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB, da die Mandatierung des jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten keinen kausalen Verzugsschaden darstellt. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Mandatierung nicht im Verzug mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages. Vielmehr ist der Rücktritt vom Kaufvertrag erst mit dem anwaltlichen Schreiben vom 11.07.2016 erklärt worden. Auch ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB besteht nicht, da die Zurückweisung eines Mängelbeseitigungsverlangens bei einem streitigen Fahrzeugmangel keine schuldhafte Pflichtverletzung darstellt. Die Beklagte handelte nicht schuldhaft, da die Berechtigung eines Rücktrittverlangens und den daraus resultierenden Verbindlichkeiten nur rechtssicher im Rahmen eines Rechtsstreits geklärt werden können. Solange die Verweigerung auf einem eigenen plausiblen Rechtsstandpunkt beruht, liegt kein Vertretenmüssen vor. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Parteien streiten im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal über die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug der Marke ... . Die Beklagte ist Vertragshändlerin der ... . Die Klägerin erwarb von der Beklagten mit Kaufvertrag vom 01.11.2012 den streitgegenständlichen Neuwagen ...für einen Kaufpreis von 42.700 Euro. In diesem Fahrzeug ist ein von der ..., der Konzernmutter der ... AG, entwickelter Motor des ...verbaut, der von dem sogenannten Abgasskandal betroffen ist. Bei diesem Motorentyp wird mit Hilfe einer Software erkannt, ob sich das Fahrzeug im Prüflaufstand befindet und durch die Motorensteuerung die Stickstoffemissionswerte optimiert. Erkennt die Motorsteuergerätesoftware, dass sich das Fahrzeug auf einem Prüflaufstand befindet, wird ein Prüfstandmodus aktiviert. Die Motorensteuergerätesoftware ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi zur Abgasrückführung. Im Stickstoffausstoß optimierten Modus 1, der auf dem Prüfungslaufstand aktiviert ist, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate. Unter realen Fahrbedingungen ist ausschließlich der partikeloptimierte Modus 0 aktiviert. Die Klägerin erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 25.07.2016 zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der gezogenen Nutzungen Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Höhe von 38.210,24 Euro sowie zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.706,94 Euro auf. Die Nutzungen berechnete die Klägerin auf eine tatsächliche Fahrleistung von 31.544 km und eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 15.03.2017 wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 38.863 Kilometern auf. Die Klägerin bot im Schreiben vom 11.07.2016 der Beklagten ebenfalls die Abholung des streitgegenständlichen Fahrzeugs am Wohnort der Klägerin an. Die Beklagte wies die Ansprüche der Klägerin mit Schreiben vom 02.08.2016 zurück. Sie teilte der Klägerin mit, dass der ... in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt ("KBA") Klarheit zur Behebung der "Unregelmäßigkeiten" geschaffen habe. Es werde bei den 2,0 Liter Aggregaten ein Software-Update durchgeführt. Der Zeitaufwand werde in einer Vertragswerkstatt voraussichtlich weniger als eine halbe Stunde betragen. Die Maßnahmen sollten für sämtliche Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. Man bitte bis dahin um Geduld. Wörtlich heißt es: "Durch die geschilderten Maßnahmen wird der Ausstoß an NOx soweit reduziert, dass die einschlägigen Grenzwerte eingehalten werden. Es ist unser Ziel, dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden." Die Beklagte verzichtete auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 wegen etwaiger Ansprüche, die im Zusammenhang mit der eingebauten Software bestehen könnten. Die Beklagte ist für die Umsetzung der Maßnahmen auf die Bereitstellung des Software-Updates durch den ... bzw. die ... AG angewiesen. Der Hersteller seinerseits bedarf nach einem mit dem KBA abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan der jeweiligen Freigabe der Software-Updates durch das KBA. Die beim Hersteller vorhandenen ca. 1.200 Motorkonfigurationen werden dabei zu 14 Clustern zusammengefasst, für die das KBA 3 Repräsentanten je Cluster auswählt und deren Grundsoftware prüft und freigibt. Für die weiteren Motorvarianten des Clusters ist anschließend eine Feinanpassung notwendig. Nach dem Software-Update werden die Motoren nur noch im NOx-optimierten Modus 1 betrieben werden. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug wegen der eingesetzten Motorensteuerungssoftware einen Sachmangel aufweise. Sie habe sich für das Fahrzeug unter anderem wegen der vergleichsweise positiven Abgaswerte entschieden. Das Fahrzeug weise ferner einen Sachmangel auf, da ein Entzug der allgemeinen Betriebserlaubnis für das streitgegenständliche Fahrzeug drohe. Die allgemeine Betriebserlaubnis sei unter Einsatz der Manipulationssoftware erschlichen worden, da die tatsächlichen Stickstoffemissionen über den vom Hersteller angegeben Werten lägen. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht erforderlich gewesen sei. Bis in den August 2016 habe es keine belastbaren Informationen gegeben, welche Maßnahmen seitens der Beklagten und der ... zur Beseitigung der bestehenden Mängel ergriffen werden sollten. Erst im Januar 2017 habe sie ein erstes konkretes Schreiben mit einer Rückrufaufforderung erhalten. Das Vertrauensverhältnis zur Beklagten sei durch das betrügerische Verhalten des ...gestört. Die Klägerin meint, dass sich die Beklagte dieses Verhalten der ... bzw. der ... AG zurechnen lassen müsse. Ferner führte die Nacherfüllung durch Nachbesserung zu weiteren neuen Mängeln, etwa zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch und/oder einer geringeren Motorenleistung. Zudem ist sie der Meinung, dass trotz ordnungsgemäßer Nacherfüllung ein merkantiler Minderwert bei dem Fahrzeug verbliebe, was ebenfalls als Sachmangel anzusehen sei. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass sie nicht zur Duldung der Nacherfüllung verpflichtet sei. Dies folge daraus, dass nicht absehbar sei, wie der Mangel technisch zu beheben sei. Ferner sei eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung aus zeitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen, da die Werkstätten noch keinen Termin für das Aufspielen des Software-Updates anbieten könnten oder dort, wo es ihnen möglich sei, bereits Wartezeiten von einem Jahr bestünden. Ferner habe zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung keine Nachbesserungsmöglichkeit bestanden, sodass die Fristsetzung eine reine Förmelei dargestellt hätte. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 42.700,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.7.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges ...mit der Fahrgestellnummer ... abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.489,76 EUR zu zahlen, festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 26.07.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet, und die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.706,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2016 zu tragen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mangelhaft sei. Die Parteien hätten keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Das Fahrzeug sei zur gewöhnlichen Verwendung geeignet, da es fahrbereit und verkehrssicher sei. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, die Klägerin hätte ihr vor der Rücktrittserklärung eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Mit Wirkung vom 21.07.2016 habe das Kraftfahrtbundesamt die technische Software-Lösung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ... ... freigegeben. Die Klägerin könne das Software-Update jederzeit kostenfrei aufspielen lassen. Durch das Software-Update werde das Fahrzeug nunmehr durchgängig im adaptierten Modus 1 betrieben, der zuvor durch die bisherige Software nur beim Durchlaufen des Prüfstandlauftest aktiviert worden sei. Die Beklagte ist zuletzt der Meinung, dass der Nutzungsersatz von der Klägerin zu niedrig berechnet sei, da die Klägerin das Fahrzeug weiter nutze. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.