2-33 O 44/19

Leitsatz: 1. § 635 Abs. 4 i.V.m. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB sind auf den Fall der berechtigten Selbstvornahme nach § 635 Abs. 1 BGB mangels vergleichbarer Interessenlage nicht entsprechend anwendbar. 2. Jedenfalls scheidet ein Wertersatz bei im Rahmen der berechtigten Selbstvornahme erfolgter Beschädigung des Werkes nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB aus, da der Unternehmer die Verschlechterung zu vertreten hat. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 7.291,45 €. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 890,45 € gemäß den §§ 631, 242 BGB. Nach Zahlung des Vorschusses der Klägerin an die Beklagte auf Grundlage des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 02.09.2016 gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB ist die Beklagte als Bestellerin nach vorgenommener Mangelbeseitigung zur Abrechnung über den Vorschuss gegenüber der Klägerin als Unternehmerin und, sollte sich eine Überzahlung durch den Unternehmer herausstellen, zu einer Rückzahlung des überschüssigen Betrages aus einem aus Treu und Glauben entwickelten Anspruch aus dem Vertragsverhältnis verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.2010 – VII ZR 108/08 = ZfBR 2010, 350 (351)). Eine solche Überzahlung ergibt sich jedoch unter Berücksichtigung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen und der von der Beklagten vorgelegten Abrechnung nicht. Die Klägerin hat bereits, soweit zutreffend, hinsichtlich der relevanten Abrechnungsposition ein Abschlag von 10 % vorgenommen, den das Landgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 02.09.2016 im Rahmen eines Vorteilsausgleichs auch von dem Vorschuss abgezogen hat. Gleiches gilt daher auch im Rahmen der Abrechnung über den Vorschuss. Der Beklagten wurden von der Firma .... insgesamt 10.293,54 € in Rechnung gestellt. Unter Abzug eines Vorteilsausgleichs in Höhe von 10 % auf die Rechnungen der Firma .... mit Ausnahme der Rechnung vom 17.01.2018 über 741,37 €, da diese allein Nebenarbeiten ohne Wertzuwachs beinhaltete (= 955,22 €) und des geleisteten Vorschusses in Höhe von 9.214,73 € ergibt sich noch ein Restbetrag in Höhe von 123,59 €, den die Beklagte noch von der Klägerin verlangen könnte. Die Klägerin errechnet eine Überzahlung allein vor dem Hintergrund, dass sie aufgrund des Urteils des Landgerichts Frankfurt an die Beklagte geleistete Verzugszinsen zu dem geleisteten Vorschuss addiert. Verzugszinsen bleiben jedoch bei der Abrechnung des Kostenvorschusses nach Mängelbeseitigung grundsätzlich außer Betracht. Vielmehr darf der Besteller die auf ein Kostenvorschuss gezahlten Prozess- und Verzugszinsen ohne Anrechnung behalten, da der Sinn der Regelungen der §§ 286 ff. BGB nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Gläubigers für die entbehrte Kapitalnutzung, sondern auch darin liegt, den Schuldner zur alsbaldigen Erfüllung anzuhalten. Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn die Verzugszinsen bei der Abrechnung über den Vorschuss zu Gunsten des Schuldners angerechnet werden würden (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.1985 – VII ZR 266/84 = NJW 1985, 2325 (2326); Palandt-Sprau, § 637 Rn. 10). 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 4.000,00 € im Hinblick auf die von der Klägerin zunächst gelieferten und eingebauten Fenster, Terrassentüren, Außenfensterbänke und Außenjalousien, die im Rahmen der Selbstvornahme durch die Beklagte bzw. der von ihr beauftragten .... so beschädigt worden sind, dass eine Weiterverwendung durch die Klägerin nicht mehr möglich war. a) Ein solcher Anspruch ergibt sich jedenfalls nicht aus einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus einer vertraglichen Vereinbarung entnimmt und hierfür auf das Schreiben vom 21.11.2017 verweist, kann die Kammer dem nicht folgen. Aus dem Schreiben selbst ergibt sich nicht, dass die Beklagte sich dazu verpflichten wollte, die Fenster im Wege der berechtigten Selbstvornahme so ausbauen zu lassen, dass diese unbeschädigt an die Klägerin zurückgegeben werden könnte. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut allein, dass die Beklagte der Klägerin die Möglichkeit der Abholung der Gegenstände eingeräumt hat, sobald diese von der Firma .... ausgebaut worden sind. Über die Beschaffenheit der Fenster nach dem Ausbau wurde keine Vereinbarung getroffen. b) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus einer entsprechende Anwendung von § 635 Abs. 4 i:v.m. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB. Soweit in der Literatur ohne Differenzierung die analoge Anwendung von § 635 Abs. 4 i.V.m. § 346 BGB auf den Fall der berechtigten Selbstvornahme befürwortet wird (vgl. BeckOK-Voit, § 637 Rn. 9), schließt sich die Kammer dieser Auffassung jedenfalls insoweit nicht an, als auch über § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB die Vorschrift über den Wertersatz bei Verschlechterung oder Untergang des empfangenen Gegenstandes aufgrund von Mangelbeseitigungsarbeiten ebenfalls analoge Anwendung finden soll. aa) Inwieweit eine für die Bildung einer Analogie planwidrige Regelungslücke dergestalt vorliegt, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 635, 637 BGB versehentlich einen Verweis in § 637 BGB auf § 635 Abs. 4 BGB bzw. die §§ 348 ff. BGB unterlassen hat, ist bereits fraglich, da jedenfalls in zeitlicher Hinsicht beide Vorschriften durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 38 SchRModG in das BGB eingefügt worden sind (vgl. BeckOGK-Rast, § 635 Rn. 1 und § 637 Rn. 3), sodass der Gesetzgeber ohne Weiteres einen entsprechenden Verweis in § 637 BGB hätte aufnehmen können, da die Regelung des § 635 Abs. 4 BGB ebenfalls zu diesem Zeitpunkt geschaffen wurde und die ähnliche Zielrichtung beider Vorschriften (Beseitigung eines Mangels) durchaus eine entsprechende Regelung wie § 635 Abs. 4 BGB in § 637 BGB gerechtfertigt hätte, der Gesetzgeber hiervon aber gleichwohl abgesehen hat. bb) Jedenfalls erkennt die Kammer in hier vorliegenden konkreten Einzelfall keine vergleichbare Interessenlage zwischen dem geregelten und zu regelnden Sachverhalt, die weitere Voraussetzung einer Analogiebildung ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.07.1988 – IVa ZR 55/87 = NJW 1988, 2734 (2734); Danwerth, ZfPW 2017, 230 (232 ff.)). Vielmehr unterscheidet sich die Interessenlage im Bereich der Nachfüllung durch den Unternehmer nach § 635 BGB von der der Selbstvornahme durch den Besteller nach § 637 BGB in gewichtiger Weise. Das Werkvertragsrecht kennt allein im Rahmen der Nacherfüllung durch den Unternehmer ein Recht des Unternehmers, bei Neuherstellung eines Werks von dem Besteller die Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach den §§ 346 bis 348 BGB zu verlangen, § 635 Abs. 4 BGB. In diesem Zusammenhang kann bei Beschädigung des erstellten, mangelhaften Werkes durch den Besteller ein Anspruch auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB des Unternehmers entstehen. Die Regelung des § 637 BGB enthält eine solche Verweisung auf die Vorschriften zum Rücktritt noch eine Verweisung auf § 635 Abs. 4 BGB nicht. Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass im Rahmen einer Selbstvornahme der Besteller nunmehr den vertragsgemäßen Zustand herstellen kann, ohne auf das bereits erstellte Werk des Unternehmers Rücksicht nehmen zu müssen, soweit er es demontieren muss. Dies ist, im Vergleich zum Recht der Nacherfüllung, auch nachvollziehbar, da eine Selbstvornahme erst dann möglich ist, wenn dem Unternehmer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist (§ 637 Abs. 1 BGB), die Voraussetzung der §§ 637 Abs. S. 1, 323 Abs. 2 BGB vorliegen, insbesondere der Unternehmer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist, § 637 Abs. 2 S. 2 BGB. Eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch den Besteller ist somit erst dann möglich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung nicht vornehmen wollte, nicht vornehmen konnte oder diese nicht den gewünschten Erfolg gebracht hat. In diesem Falle muss dann aber auch dem Besteller das Recht eingeräumt werden, den vertragsgemäßen Zustand ohne Rücksicht auf das bereits erstellte Werk herstellen zu lassen. Sollte hiermit, also mit der für die Mangelbeseitigung notwendigen Demontage des Werks, eine Beschädigung oder Zerstörung desselbigen verbunden sein, fällt dies allein dem Unternehmer zur Last. Dieser hätte im Rahmen der Nacherfüllung die Möglichkeit gehabt, das mangelhafte Werk so durch ein mangelfreies auszutauschen, dass das mangelhafte Werk unbeschädigt bleibt, da der Besteller insoweit auch die Demontage des Werkes durch den Unternehmer dulden muss (vgl. BeckOGK-Schmidt, § 635 Rn. 187), sodass er dieses ohne weitere Beschädigungen nach § 635 Abs. 4 BGB an sich nehmen könnte. Im Rahmen der Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch den Besteller würde man hingegen, wollte man die §§ 635 Abs. 4, 346 Abs. 2. S. 1 Nr. 3 BGB entsprechend anwenden, diesem die Plicht auferlegen, trotz Mangelhaftigkeit des Werkes und nicht erfolgter Nacherfüllung das mangelhafte Werk zugunsten des pflichtwidrig handelnden Unternehmers zu schützen. Insbesondere bei der häufig anzutreffenden Beauftragung von Drittunternehmen zur Mängelbeseitigung wäre der Besteller darüber hinaus verpflichtet, für Schäden, die durch diese an dem Werk verursacht werden, einzustehen. Nach Auffassung der Kammer verschiebt eine solche Haftung in nicht mehr vertretbarer Weise die Verantwortung für eine Beschädigungen bzw. Wertverluste an dem mangelhaften Werk aufgrund der Mangelbeseitigungsarbeiten zulasten des Bestellers, obwohl der Selbstvornahme eine doppelte Pflichtverletzung des Unternehmers in Form der mangelhaften Erstellung des Werks und der mangelhaften Nachfüllung vorangegangen ist. cc) Zu berücksichtigen ist auch, dass das Erstwerk der Klägerin gerade durch die Neuherstellung beseitigt und hierdurch zerstört worden ist, sodass jedenfalls die Klägerin gemäß § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB diese Beseitigung zu vertreten und somit keinen Anspruch auf Wertersatz hat (vgl. Palandt-Sprau, § 635 Rn. 14; Münchener Kommentar-Busche, § 635 Rn. 50). Dies ist sachgerecht, da die Ursache für die Demontage der Fenster durch die Beklagte in der Sphäre der Klägerin liegt. Da diese die Nacherfüllung nicht erfolgreich durchführen konnte und sodann nicht mehr durchführen wollte, durfte die Beklagte den Mangel selbst beseitigen. Zuvor hatte die Klägerin die Möglichkeit, im Wege der Nacherfüllung die Fenster ordnungsgemäß einzubauen oder diese zu entfernen und durch neue Fenster zu ersetzen. Die Klägerin hat damit die Ursache für die der Beklagten aufgezwungene Demontage der Fenster gesetzt, sodass es jedenfalls unbillig wäre, wenn die Klägerin nunmehr aus dem Handeln der Beklagten einen Wertersatz erzielen dürfte. Inwieweit Wert- bzw. Schadensersatz durch den Unternehmer verlangt werden kann, wenn die Beschädigung des Werks nach durchgeführter Demontage erfolgt, ist hiervon ggf. unabhängig zu beantworten, im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht von Relevanz. Gleiches gilt für die Frage des Herausgabeanspruchs hinsichtlich im Wege der Selbstvornahme ausgebauter Werke bzw. Werkteile. Insoweit ist hinsichtlich der Türen, die nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin gar nicht zur Abholung bereitgestellt worden sind, unklar, ob diese nicht noch an die Klägerin herausgegeben werden könnten. Dies ist hier jedoch unerheblich, da eine Herausgabe von der Klägerin nicht begehrt wird. c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.000,00 € gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Zum Zeitpunkt des Ausbaus der Fenster war Klägerin nicht mehr Eigentümerin. Durch den Einbau der Fenster ging das Eigentum gemäß § 946 BGB auf die Beklagte als Eigentümerin des Grundstücks über. Fenster stellen wesentliche Bestandteile eines Gebäudes nach § 94 Abs. 2 BGB dar (vgl. Münchener Kommentar-Stresemann, § 94 Rn. 23), das nach § 94 Abs. 1 BGB wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks ist. d) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Wertersatz gemäß § 951 Abs. 1 S. 1, 812 Abs. 1 S 1 Alt. 2 BGB. § 951 Abs. 1 S. 1 BGB stellt eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht dar (vgl. BeckOK-Kindl, § 951 Rn. 2). Daher setzt der Anspruch voraus, dass der erfolgte Rechtsverlust nicht auf einer Leistung beruhte (vgl. BeckOK-Kindl, § 951 Rn. 5). Dies ist hier jedoch der Fall, da der Einbau der Fenster und der damit verbunden Eigentumsverlust auf dem Werkvertrag zwischen den Parteien und damit auf einer Leistung der Klägerin beruhte. 3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 2.401,00 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Dieser Anspruch ist verjährt, sodass die Beklagte berechtigt ist, die Leistung zu verweigern, § 214 Abs.1 BGB. a) Der Anspruch auf den Werklohn wird mit Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 S.1 BGB) und unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist. Die Frist beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müsste. Die Abnahme der Werkleistung fand am 12.09.2012 statt, sodass die Verjährung zum Ende des Jahres 2012 begann und mit Ablauf des 31.12.2015 endete. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Forderung auch nicht erst im Jahr 2017 nach Durchführung der Ersatzvornahme und Ausgleich der Kosten fällig geworden. Voraussetzung für die Fälligkeit ist allein die Abnahme. Dass die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung hatte, ist unerheblich. Einreden, wie etwa die des nicht erfüllten Vertrages, die der Gläubiger durch Bewirken der ihm obliegenden Leistung jederzeit beseitigen kann, lassen die Entstehung des Anspruchs ungehindert (vgl. Münchener Kommentar-Grothe, § 199 Rn. 5). Vielmehr hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, im Rahmen der Vorschussklage der Beklagten mit ihren noch offenen Restwerklohnanspruch aufzurechnen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rn. 215), was sodann zum Erlöschen der wechselseitigen Ansprüche in Höhe der Restwerklohnforderung geführt hätte, § 389 BGB. b) Die Verjährung wurde auch nicht vor dem Ablauf des 31.12.2015 gehemmt. Die am 28.03.2019 bei Gericht eingegangene Klage konnte die Verjährungsfrist nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen. Die Verjährung wurde auch nicht durch Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände gemäß § 203 S. 1 BGB gehemmt. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, die Parteien hätten sich durch das vorangegangene Verfahren „in einer Art Verhandlung“ über die wechselseitigen Ansprüche befunden, kann dem nicht gefolgt werden. In dem vorangegangenen Rechtsstreit ging es um einen Vorschussanspruch der Beklagten für die Mängelbeseitigung. Dies beinhaltet keine, weder unmittelbare noch mittelbare, Verhandlungen über den Restwerklohnanspruch der Klägerin, da dieser nicht streitgegenständlich war. Es fand keine Erörterung zwischen den Parteien über die Berechtigung des klägerischen Anspruchs hinsichtlich der Restwerklohnforderung statt, was Voraussetzung für eine Verhandlung im Sinne des § 203 S. 1 BGB wäre (vgl. BeckOK-Spindler, § 203 Rn. 4). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1, 2 ZPO. Die Beklagte beauftragte die Klägerin für die in ihrem Eigentum stehende Immobilie in der ... Straße ... in ... mit dem Austausch von Türen und Fenstern. Die beauftragten Arbeiten wurden von der Klägerin ausgeführt und von der Beklagten am 12.09.2012 abgenommen. Für die erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von 9.401,00 € in Rechnung. Die Beklagte leistete Anzahlungen in Höhe von insgesamt 7.000,00 €. Im weiteren Verlauf rügte die Beklagte diverse Mängel und leitete zur Feststellung der Mangelhaftigkeit der Arbeiten ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Königstein unter dem Aktenzeichen 21 OH 31/12 (16) ein. Nach Feststellung entsprechender Mängel in den selbstständigen Beweisverfahren forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Mängel auf. Die Klägerin versuchte sodann, die festgestellten Mängel zu beseitigen, was ihr aber nicht gelang. Die Beklagte forderte daraufhin die Klägerin unter Fristsetzung erneut zur Beseitigung der Mängel auf, dem diese jedoch nicht mehr nachkam. Daraufhin klagte die Beklagte gegen die Klägerin vor dem Landgericht Frankfurt unter dem Aktenzeichen 2-33 O 334/14 auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 10.238,59 €. Mit (nach Rücknahme einer eingelegten Berufung der Klägerin) rechtskräftigem Urteil vom 02.09.2016 hat das Landgericht Frankfurt die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Kostenvorschuss in Höhe von 9.214,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2014 zu zahlen und darüber hinaus festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche weiteren Aufwendungen und Kosten zu ersetzen, die der Beklagten aufgrund der mangelhaften Werkleistung der Klägerin über den ausgeurteilten Betrag hinaus noch entstehen werden. Das Landgericht hat von den voraussichtlich erforderlichen Kosten zur Mängelbeseitigung einen Abschlag von 10 % vorgenommen, da bei einem Neueinbau von Fenstern der Beklagten ein höherer Wert zufließe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 02.09.2016 (Anlage K 2) verwiesen. Die Beklagte hat die Firma ... mit der Beseitigung der Mängel beauftragt. Diese führte die Arbeiten aus und stellte der Beklagten für ihre Arbeiten insgesamt ein Betrag in Höhe von 10.293,54 € in Rechnung. Mit Schreiben vom 21.11.2017 teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass die Beklagte bereit sei, die von der Klägerin gelieferten und eingebauten Fenster nach dem Ausbau zur Abholung bereitzustellen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dieses (Anlage K 5) verwiesen. Da im Rahmen der Arbeiten durch die Firma .... die von der Klägerin eingebauten Fensterrahmen und Fensterbänke zerschnitten wurden, sah die Klägerin von einer Abholung ab. Die Terrassentüren wurden nicht zur Abholung bereitgestellt. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.08.2018 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 7.291,45 € auf. Dieser Betrag setzt sich aus einer nach Ansicht der Kläger bestehenden Überzahlung betreffend den geleisteten Vorschuss zur Ersatzvornahme in Höhe von 890,45 €, einer Schadensersatzforderung wegen Zerstörung der Bauteile in Höhe von 4.000,00 € und aus der Restwerklohnforderung in Höhe von 2.401,00 € zusammen. Eine Zahlung durch die Beklagte erfolgte nicht. Die Klägerin behauptet, die Fenster hätten durch die Beklagte zerstörungsfrei ausgebaut und sodann an sie zurückgegeben werden können. Die eingebauten Türen und Fenster hätten in unbeschädigtem Zustand noch einen Verkehrswert von 4.000,00 € gehabt. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.291,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über Basiszinssatz seit 21.08.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat hinsichtlich der Restwerklohnforderung die Einrede der Verjährung erhoben.