2-03 O 242/16

Leitsatz: 1. Ein Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO ist bei Verfolgungsverjährung einzustellen. 2. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 890 ZPO ist eine einseitige Erledigung nicht möglich. Das Ordnungsmittelverfahren auf den Antrag vom 05.04.2019 wird eingestellt. Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens hat die Klägerin zu tragen. I. Die Parteien haben um die Unterlassung von Lichtbildveröffentlichungen gestritten. Mit Urteil vom 09.11.2017 hat das Gericht nach durchgeführter Beweisaufnahme die Beklagte dazu verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, Bildnisse aus dem Innenbereich des Gebäudes A-straße … in B. ohne Genehmigung zu vervielfältigen, zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so wie auf den Internetseiten der Domain x.com geschehen, wie in der Anlage zur Klageschrift wiedergegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das OLG Frankfurt am Main durch Urteil vom 11.02.2019 (Az. 16 U 205/17) die Entscheidung teilweise abgeändert, wobei der Unterlassungstenor nicht abgeändert worden ist. Das Urteil des OLG Frankfurt am Main ist der Beklagten am 25.02.2019 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 05.04.2019 hat die Beklagte einen Ordnungsmittelantrag gestellt. Die Klägerin hat behauptet, die streitgegenständlichen Bilder seien Ende März 2019 und am 05.04.2019 im Internet abrufbar gewesen. Sie hat beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlung gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11.02.2019 ein angemessenes Ordnungsgeld zu verhängen. Die Beklagte hat beantragt, den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsmittels gegen die Beklagte kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, sie habe nach Zustellung des Urteils des OLG Frankfurt am Main den Betreuer ihrer Internetseite damit beauftragt, die streitgegenständlichen Fotografien zu entfernen. Dieser habe am 28.02.2019 die Bilddateien vom Server gelöscht. Am 29.02.2019 habe der Ehemann der Beklagten überprüft, ob die Fotografien noch abrufbar seien, was nicht der Fall gewesen sei. Am 06.11.2019 hat das Gericht einen Beweisbeschluss erlassen und einen Termin zur Beweisaufnahme auf den 19.03.2020 bestimmt. Dieser Termin ist sodann wegen Verhinderung einer Zeugin, sodann wegen Verhinderung des Beklagtenvertreters verlegt worden. Das Gericht hat den Termin wegen Verhinderung von Zeugen aufgehoben und mitgeteilt, dass wegen der Corona-Pandemie kein neuer Termin bestimmt werden könne und eine Neuterminierung von Amts wegen erfolge. Mit Verfügung vom 30.10.2021 hat das Gericht einen Termin zur Beweisaufnahme am 25.01.2022 bestimmt. Dieser Termin ist sodann wegen Verhinderung einer Zeugin auf den 14.04.2022 und sodann wegen Verhinderung des Klägervertreters auf den 24.06.2022 verlegt worden. Mit Verfügung vom 22.04.2022 hat das Gericht die Parteien darauf hingewiesen, dass Verfolgungsverjährung eingetreten sein dürfte. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.06.2022 das Ordnungsmittelverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dieser Schriftsatz ist der Beklagten am 29.06.2022 zugestellt worden. Die Beklagte meint, dass sich das Ordnungsmittelverfahren nicht in der Hauptsache erledigen könne, weil es einzustellen sei. Vor diesem Hintergrund könne die Beklagte keine Zustimmung erklären. Die Parteien stellen nunmehr wechselseitige Kostenanträge. II. Das Ordnungsmittelverfahren war einzustellen. 1. Der Verhängung von Ordnungsmitteln steht die von Amts wegen zu prüfende Verfolgungsverjährung nach Art. 9 Abs. 1 EGStGB entgegen. Mit Verfügung vom 22.04.2022 wies das Gericht auf die Entscheidung des BGH „Vermittler von Studienplätzen“ hin. Darin heißt es: Für die Ordnungsmittel des § 890 ZPO gilt die Regelung des Art. 9 EGStGB. Hinsichtlich der hier allein in Frage stehenden Verfolgungsverjährung bestimmt Art. 9 Abs. 1 EGStGB, dass die – in der Regel – zweijährige Verjährungsfrist beginnt, sobald die Handlung beendet ist, und dass die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Ein Ruhen der Verjährung ist nur für den Fall vorgesehen, dass nach dem Gesetz das Verfahren zur Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann (Art. 9 Abs. 1 S. 4 EGStGB). Eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende Regelung dahin, dass die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt abläuft, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Entscheidung im ersten Rechtszug ergangen ist, enthält Art. 9 EGStGB nicht. Ein innerhalb der laufenden Verjährungsfrist gestellter Ordnungsmittelantrag des Gläubigers lässt die Verfolgungsverjährung nicht bis zu einer Entscheidung über den Ordnungsmittelantrag ruhen. Die Auslegung von Vorschriften über die Verjährung – wie hier über das Ruhen der Verjährung – muss sich im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich eng an den Wortlaut des Gesetzes anlehnen. Die Verfolgungsverjährung von Ordnungsmitteln kann danach aus Gründen der Rechtssicherheit nur in den in Art. 9 Abs. 1 S. 4 EGStGB abschließend geregelten Fällen ruhen, dass die Verfolgung nach dem Gesetz nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Da die infrage stehende Verletzungshandlung im Jahr 2019 begangen und abgestellt wurde, ist die Verfolgung nunmehr nach den dargestellten Grundsätzen verjährt. Insbesondere liegt kein Fall der Verjährungshemmung vor, weil die Verfolgung nicht nach dem Gesetz nicht fortgesetzt werden kann. Vielmehr ist der Termin zur Beweisaufnahme zunächst wegen Verhinderungen von Zeugen bzw. Parteivertreter verlegt, sodann im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgehoben worden. 2. Rechtsfolge der Verfolgungsverjährung ist die Einstellung des Ordnungsmittelverfahrens. a) Diesbezüglich hat das OLG Hamburg (Beschl. v. 07.05.2021 – 7 W 61/21; Anlage zum Schriftsatz vom 12.07.2022) unter Verweis auf eine Entscheidung eines Strafsenats des Bundesgerichtshofs ausgeführt, dass infolge der Verjährung das Ordnungsmittelverfahren einzustellen ist. Das Gericht schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Die Verhängung von Ordnungsmitteln hat auch repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter, weshalb auch das Festsetzungsverfahren nach grundlegenden strafrechtlichen Prinzipien zu erfolgen hat (vgl. etwa BGH GRUR 2017, 318 Rn. 19 – Dügida und zuletzt Beschl. v. 21.04.2022 – I ZB 56/21, Rn. 16). Daher ist es gerechtfertigt, in diesem Fall auf eine Entscheidung des Strafsenats des Bundesgerichtshofs zurückzugreifen. b) Das Verfahren ist auch nicht im Hinblick auf die Erledigungserklärung der Klägerin fortzuführen. Das Ordnungsmittelverfahren ist einer einseitigen Erledigung nicht zugänglich. Zwar ist es höchstrichterlich anerkannt, dass eine einseitige Erledigungserklärung im Verfahren nach § 888 ZPO zu berücksichtigen ist (BGH NJW 2015, 623 Rn. 64). Diese – nicht näher begründete – Entscheidung kann aber nicht auf den Fall des Ordnungsmittelverfahrens nach § 890 ZPO übertragen werden. Beim Verfahren nach § 888 ZPO besteht ein Unterschied zum Verfahren nach § 890 ZPO dahingehend, dass Einwendungen in der Sache – wenngleich im eingeschränkten Umfang – geltend gemacht werden können. Insbesondere der Erfüllungseinwand kann zur Unbegründetheit eines Zwangsmittelantrags führen. In solchen Fällen, die der Gläubiger nicht in der Hand hat, kann es sachgerecht sein, ihm die prozessuale Möglichkeit zu bieten, das Verfahren ohne Kostenlast zu beenden, auch wenn der Schuldner einer Erledigungserklärung nicht zustimmt. Das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO hat aber gerade auch einen repressiven Charakter. Anders als beim Zwangsmittelverfahren hat es der Schuldner nach Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens nicht mehr in der Hand, die Festsetzung eines Ordnungsmittels von sich aus zu verhindern, wenn die Voraussetzungen einmal vorlagen. Die Erfüllung während eines laufenden Verfahrens lässt den Zweck des Ordnungsmittelverfahrens nicht entfallen, weil mit der Erfüllung allenfalls der Präventionszweck, weitere Verletzungshandlungen zu verhindern, entfallen ist. Daher ist auch kein Grund ersichtlich, dem Gläubiger eine Möglichkeit zu gewähren, einseitig das Ordnungsmittelverfahren in der Sache zu beenden, wenn wegen Verfolgungsverjährung keine Ordnungsmittel mehr verhängt werden kann. Überdies bestehen weitere Bedenken. Nach herrschender Meinung ist die einseitige Erledigungserklärung eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. etwa BGH MDR 2016, 482 Rn. 32). Statt des ursprünglichen Rechtsschutzziels wird nunmehr die Feststellung begehrt, dass der ursprüngliche Antrag zulässig und begründet war und durch ein nachträgliches Ereignis nunmehr unzulässig oder unbegründet ist. Dem Ordnungsmittelverfahren ist ein Feststellungsantrag fremd. Dass § 891 S. 3 ZPO auf § 91a ZPO verweist, steht dieser Auffassung nicht entgegen. Denn § 891 S. 3 ZPO ordnet nur für die Kostenentscheidung die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO an. Ob und inwieweit auch die einseitige Hauptsacheerledigung möglich ist, ergibt sich nicht aus dem Verweis. Daraus folgt, dass die Beendigung des Ordnungsmittelverfahrens zwar parteidisponibel ist. Ob und inwieweit er Parteien in der Hand haben, das Ordnungsmittelverfahren fortzuführen, folgt aus dem Verweis nicht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891, 91 ZPO. Bei der Kostenentscheidung kam es nicht primär auf die Erfolgsaussichten des Ordnungsmittelantrags an, die ohne Beweisaufnahme als offen anzusehen sind. Vielmehr war maßgeblich, dass das Gericht dem Begehren der Klägerin nicht nachgekommen ist. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin hätte darauf achten und drängen können, dass keine Verfolgungsverjährung eintritt. Die Gerichtskosten nach Nr. 2111 GKG KV waren aus gleichen Gründen nicht gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG niederzuschlagen.