2-03 O 276/17

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Festststellungsinteresse dürfte hier vorliegen. Auch dürfte der Klageantrag zu 1. hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 ZPO sein. Letztlich konnte dies aber dahinstehen. Denn die Klage ist jedenfalls unbegründet. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Feststellung, dass diese zur Information ihrer Vertriebspartner verpflichtet ist. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 3 des Nutzungsvertrages zwischen den Parteien. Die Regelung im streitgegenständlichen Vertrag gemäß § 3 Abs. 4 lautet: "Der Nutzer verpflichtet sich, seine Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung auch Dritten aufzuerlegen, soweit er sich ihrer beim Vertrieb und/oder der Bewerbung seiner Produkte/Dienstleistungen bedient. Er steht für deren Erfüllung ebenso ein." Die Regelung ist nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. In § 3 wird geregelt, unter welchen Bedingungen die Nutzung des Zeichens durch die Beklagte gestattet ist. § 3 Abs. 4 sieht sodann eine Erstreckungspflicht auf Dritte vor, derer sich der Nutzer "beim Vertrieb bedient". Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass von dieser Klausel einerseits jeder Abnehmer der Beklagten erfasst sei und andererseits jeder, der das Produkt der Beklagten überhaupt auf dem Markt anbietet. Dem folgt die Kammer nicht. a. Denn die Beklagte "bedient" sich ihrer Großhändler nicht. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass sie ihre Waren an zwei Großhändler verkauft, die diese dann wiederum weiterverkaufen. In einer solchen Konstellation kann in Auslegung der streitgegenständlichen Klausel nicht davon gesprochen werden, dass sich die Beklagte ihrer Großhändler, gleichsam eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen, bedient. Die Beklagte hat vielmehr unbestritten vorgetragen, dass sie mit ihren Großhändlern lediglich in einer vertraglichen Beziehung "auf gleicher Ebene" stehe. Ein Über-/Unterordnungsverhältnis liege nicht vor. Dass sich jemand eines anderen "bedient" erfordert nach der Wort- und Sinnauslegung jedoch, dass der "Dienstherr" irgendeine Form von Weisungsbefugnis oder besondere Einwirkungsmöglichkeit hätte. Eine solche ist vorliegend aber nicht erkennbar und von der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin auch nicht vorgetragen. Dieses Ergebnis wird auch gestützt, wenn man insoweit - zur Auslegung des Begriffs "sich bedienen" - auf die im Markenrecht gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG geltende Beauftragtenhaftung abstellt. Denn die Großhändler der Beklagten wären in diesem Sinne nicht als "Beauftragte" anzusehen. Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach § 14 Abs. 7 MarkenG Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber. Zum Betriebsorganismus nach § 14 Abs. 7 MarkenG gehört auch die Vertriebsorganisation (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 461 m.w.N.). Beauftragte können daher auch rechtlich selbständige Unternehmen sein, z.B. eine Vertriebs-Tochtergesellschaft, selbständige Handelsvertreter, Vertragshändler, Franchisenehmer oder Werbeagenturen (Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 14 Rn. 461 m.w.N.). All diesen Beispielen ist allerdings gemein, dass eine gewisse Weisungsbefugnis oder ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Dies ist in der hier streitgegenständlichen Konstellation, in der die Beklagte ihre Produkte an Großhändler verkauft, nicht der Fall. b. Selbst wenn man aber die Großhändler als "Bedienstete" der Beklagten auffassen wollte, so ergäbe sich aus § 3 Abs. 4 des Vertrages lediglich die Verpflichtung, die Großhändler auf die Regelungen in § 3 Abs. 4 des Vertrages zu verpflichten, nicht aber eine Informationspflicht. Darüber hinaus ist - soweit sind sich die Parteien einig - der Vertrag zwischen den Parteien mittlerweile beendet. Eine nachvertragliche Pflicht, diejenigen, die eigentlich hätten verpflichtet werden müssen, nun zu informieren, lässt sich dem Vertrag auch in ergänzender Auslegung nicht ohne Weiteres entnehmen. c. Selbst wenn man jedoch eine solche Informationspflicht dem Vertrag in ergänzender Vertragsauslegung entnähme, ist fraglich, ob diese anlasslos besteht oder z.B. nur bei einer über die vertragliche Laufzeit hinausgehenden Nutzung. Eine solche hat die Klägerin jedoch nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat sich vielmehr dahingehend eingelassen, dass sie im Februar 2015 darauf verzichtet habe, entsprechende Ansprüche geltend zu machen und geht davon aus, dass jedenfalls eine Nutzung nach Erscheinen ihres Hefts 8/2015, also im bzw. nach August 2015, in ihre Rechte eingreifen würde. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass sie "seit dem Hochsommer", jedenfalls im Oktober 2015, auf den die Klägerin in ihrem schriftsätzlichen Vortrag auch abgestellt hat, das streitgegenständliche Produkt nicht mehr mit dem Zeichen der Klägerin abgesetzt habe, ebenso wie ihre Großhändler. Dem ist die Klägerin nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten, worauf die Beklagte auch hingewiesen hat. Die Klägerin hat sich darauf zurückgezogen, dass die Beklagte näher habe vortragen müssen, welche Produkte sie wann und in welcher Form veräußert habe. Grundsätzlich kann eine solche sekundäre Darlegungslast der Beklagten in Fällen wie hier durchaus gegeben sein. Erforderlich wäre insoweit aber hinreichend substantiierter und konkreter Vortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte tatsächlich nach Ende des Vertrages die streitgegenständlichen Produkte mit dem Zeichen der Klägerin in Verkehr gebracht habe. Insoweit hat die Klägerin jedoch nur dargelegt, dass im Oktober 2015 Dritte das Produkt der Klägerin noch mit dem Zeichen beworben haben (Anlage K12). Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass das Produkt im Oktober 2015 noch mit dem Zeichen "erhältlich" gewesen sei. Die Klägerin hat insoweit aber nicht vorgetragen, wo sie genau welches Produkt erworben haben will. Daher konnte auch die Beklagte hierauf nicht substantiiert erwidern, z.B. durch Vortrag, welche Chargen sie ihrem Großhändler wann überlassen hat. Vielmehr war - was im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Erörterung der Sach- und Rechtslage diskutiert wurde - der Vortrag der Klägerin insoweit unkonkret und nebulös, so dass von einer sekundären Darlegungslast nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Ebenso wie die Klägerin unkonkret vorgetragen hat, dass Produkte noch "erhältlich" waren, konnte die Beklagte vortragen, dass sie seit dem Hochsommer und vor Ende des Vertrages ihre Produkte nicht mehr mit dem Zeichen der Klägerin veräußert hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass grundsätzlich der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast zu den Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 MarkenG obliegt (BGH GRUR 2012, 630 Rn. 29 - Converse II; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 24 Rn. 50 m.w.N.). Denn die Beweislast der Beklagten kann insoweit erst greifen, wenn die ansonsten darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ihrerseits hinreichend dargetan hat, dass nach Ablauf des Vertrages die Beklagte überhaupt Waren mit dem streitgegenständlichen Zeichen in Verkehr gebracht hat, was hier wie dargestellt nicht der Fall war. d. Die von der Klägerin geltend gemachte Informationspflicht betrifft aber jenseits dessen jedenfalls nicht mehr diejenigen Dritten, mit denen die Beklagte gar keine vertragliche Beziehung hat, sondern die lediglich das Produkt der Beklagten von deren Großhändlern oder anderen Dritten zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt erworben haben und noch immer das Zeichen der Klägerin zu deren Bewerbung verwenden. Denn die Beklagte "bedient" sich dieser Dritten nicht (siehe oben). 2. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus Art. 9, 130 f. UMV unter Zugrundelegung der Grundsätze der BGH-Entscheidungen "RESCUE-Tropfen" (BGH GRUR 2017, 208), "HOT SOX" (BGH GRUR 2016, 720 ) oder "Quarantäne-Buchung" (BGH, Beschl. v. 11.10.2017 - I ZB 96/16, BeckRS 2017, 140640; zuvor OLG Frankfurt a.M. GRUR 2016, 1319 - Quarantäne-Buchung). Denn den angesprochenen Entscheidungen lag jeweils der Sachverhalt zu Grunde, dass die dortigen Beklagten gerichtlich dazu verurteilt worden waren, eine Handlung zu unterlassen. Es stellte sich jeweils im Anschluss die Frage, ob aus dem gerichtlichen Unterlassungsgebot auch eine Handlungspflicht zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands entstand, namentlich zum Rückruf von unter Verstoß gegen das Markenrecht der jeweiligen Klägerin (bzw. das UWG) in Verkehr gebrachten Produkten. Hieraus ergibt sich aber jedenfalls, dass eine solche Rückrufpflicht oder Informationspflicht an die Abnehmer sich nur ergeben kann, wenn der Vertrieb durch den jeweiligen Anspruchsgegner zuvor unter Verstoß gegen das Kennzeichenrecht des Anspruchstellers (bzw. das UWG) vorgenommen wurde. Dies ist hier aber nicht der Fall. Denn die Klägerin hat bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass die Beklagte die Produkte auch nach Ablauf des Vertrages noch mit dem Zeichen der Klägerin vertrieben hat (siehe oben). Es fehlt daher bereits an einer Verletzung der Rechte der Klägerin aus den eingetragenen Marken. Insbesondere hat die Klägerin mit ihrem Vortrag, dass Produkte der Beklagten mit dem Zeichen der Klägerin "noch erhältlich" seien, nicht hinreichend dargelegt, dass dies auch auf ein Inverkehrbringen durch die Beklagte und nach August bzw. Oktober 2015 zurückzuführen ist. Soweit Dritte die - mittlerweile ohne das Zeichen der Klägerin versehenen - Produkte der Beklagten in ihrer eigenen Werbung mit dem Zeichen der Klägerin versehen oder alte Produktbilder mit dem Zeichen verwenden, liegt darin keine Kennzeichenverletzung durch die Beklagte (siehe oben). 3. Nachdem die Klägerin eine Rechtsverletzung der Beklagten, weder gegen den Vertrag noch gegen die Kennzeichenrechte der Klägerin, hinreichend dargelegt hat, war auch der Antrag zu 2. als unbegründet abzuweisen. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 281 ZPO, da die Klägerin voll unterlegen ist. 5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. 6. Auf den Schriftsatz vom 13.02.2018 war nicht erneut rechtliches Gehör zu gewähren. Auch war die mündliche Verhandlung nicht nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Der neu erhobene Tatsachenvortrag war nach § 296a ZPO als verspätet zu behandeln und darüber hinaus nicht entscheidungserheblich. Die Parteien streiten um Ansprüche auf Information von Vertriebspartnern und Schadensersatz. Die Klägerin ist Herausgeberin der Zeitschrift "...." in der insbesondere Waren- und Dienstleistungstests veröffentlicht werden. Sie ist Inhaberin verschiedener Marken, darunter der ... mit der Registernummer ... (Anlage K2) sowie der .... mit der Registernummer .... Die Beklagte bietet jedenfalls das Produkt "..." an, das im ... Jahrbuch .... getestet und von der Klägerin mit "sehr gut" bewertet worden war. Der Vertrieb der Beklagten ist so organisiert, dass sie lediglich an zwei Großhändler liefert. Anbieter von Produkten, die die Klägerin getestet hat, können auch unter Verwendung der Marke mit der Registernummer ... werben, wenn ein entsprechender Vertrag mit der Klägerin abgeschlossen wird. Die Klägerin stellt hierfür Nutzungsbedingungen wie gemäß Anlage K5. Die Parteien schlossen am 02.03.2009 einen entsprechenden Lizenzvertrag (Anlage K5). § 3 dieses Lizenzvertrages sieht eine "grundsätzlich zeitlich unbeschränkte" Nutzung vor. Die Nutzung soll jedoch nicht mehr gestattet sein, sobald der Test, der sich auf das Produkt des Nutzers bezieht, durch einen zeitlich neueren Test desselben Produkts überholt ist, Beschaffenheit oder Merkmale des Produktes geändert worden sind oder produktrelevante gesetzliche Bestimmungen die rechtlichen Grundlagen für die Testbewertung geändert haben. § 3 Abs. 4 der Nutzungsbedingungen enthält folgende Regelung: "Der Nutzer verpflichtet sich, seine Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung auch Dritten aufzuerlegen, soweit er sich ihrer beim Vertrieb und/oder der Bewerbung seiner Produkte/Dienstleistungen bedient. Er steht für deren Erfüllung ebenso ein." Im Magazin der Klägerin, Ausgabe ..., wurde das Produkt der Beklagten erneut und nicht mehr mit "Sehr gut" getestet. Darüber hinaus wurde nach dem Vortrag der Parteien durch die Verordnung (EU) 1004/2014 die Verwendung von Parabenen unter bestimmten Bedingungen verboten. Jedenfalls seit dem 16.10.2015 durften nach dem Vortrag der Parteien solche Produkte nicht mehr verkauft werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.02.2015 forderte die Klägerin die Beklagte unter Verweis auf die EU-Verordnung auf, die Verwendung Ihres Zeichens künftig zu unterlassen (Anlage K8). Die Beklagte antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 23.02.2015 (Anlage K9) und teilte mit, dass die Beklagte ihre Produktion bereits umgestellt habe und sie nur noch neue Produkte ohne die verbotenen Substanzen ausliefere. Das Zeichen der Klägerin werde aufgrund der Umstellung der Inhaltsstoffe bereits nicht mehr verwendet. Die Klägerin verzichtete daraufhin auf die in Ihrem Schreiben geltend gemachten Ansprüche, wobei sie nunmehr geltend macht, dass die Beklagte die Produkte auch nach diesem Schreiben noch weiter unverändert angeboten habe. Ende Oktober 2015 stellte die Klägerin fest, dass das Produkt der Beklagten im Internet noch immer mit ihrem Zeichen beworben wurde und auch mit dem Zeichen erhältlich war. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.10.2015 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Nutzung ihres Zeichens endgültig einzustellen und ihre Vertriebspartner darüber zu informieren, dass eine Nutzung ihres Zeichens für dieses Produkt nicht mehr gestattet sei (Anlage K 10). Die Beklagte antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 04.11.2015 (Anlage K 11). Sie habe ihre Produktion bereits umgestellt. Es solle nicht mehr möglich sein, das Produkt mit dem verbotenen Inhaltsstoff zu erwerben. Für die anhaltende Nutzung des Zeichens der Klägerin durch Dritte trage sie keine Verantwortung. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte aus § 3 des Vertrages zwischen den Parteien verpflichtet sei, die von der Beklagten belieferten Händler und andere Personen, die das Produkt der Beklagten vertreiben, zu informieren, dass das Zeichen der Klägerin nicht mehr verwendet werden dürfe. Die Klägerin verweist insoweit auf die BGH-Entscheidung "RESCUE-Tropfen". Es obliege der Beklagten, darzulegen, wann sie aufgehört habe, das streitgegenständliche Produkt mit dem Zeichen der Klägerin zu vertreiben. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihre Vertriebspartner darüber zu informieren, dass eine Nutzung der als ... Label bekannten und unter den Registernummern ... sowie ...bei dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragenen Marken für das Produkt "..." zur Werbung mit Test- und Untersuchungsergebnissen sowie zur Verbraucherinformation und -beratung bei der Auswahl von Waren, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie mittels Qualitätsurteilen, seit dem 01.08.2015 nicht mehr gestattet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Nutzung der unter den Registernummern ... sowie ... bei dem ... eingetragenen Marken durch die Beklagte entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, dass sie ab dem Hochsommer 2015 das Zeichen der Klägerin nicht mehr verwendet habe. Auch die von ihr belieferten Großhändler hätten seit diesem Zeitpunkt das Zeichen der Klägerin nicht mehr verwendet. Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie nicht verpflichtet sei, auf ihr unbekannte Dritte einzuwirken, die ihre Produkte vertreiben. Der Beklagten selbst und auch den von ihr belieferten Händlern sei eine Verletzung der Rechte der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Klage sei auch unzulässig, da bereits der Begriff des "Vertriebspartners" im Antrag zu 1. unklar sei. Ferner müsse die Klägerin ihren Antrag zu 2. beziffern. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung gemäß § 11 UWG. Das Landgericht Berlin hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 18.07.2017 (Bl. 76 d.A.) an das Landgericht Frankfurt a.M. verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.