3-03 O 25/19

Der Antrag der Klägerin vom 12.06.2024 auf Ablehnung des Sachverständigen … wird zurückgewiesen. Das Ablehnungsgesuch ist unzulässig und zudem auch unbegründet. 1. Das Ablehnungsgesuch ist bereits unzulässig nach § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. § 43 ZPO, da es erst 7 Wochen nach der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gestellt worden ist. Nach mittlerweile gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob ein fristgerechtes Gesuch vorliegt, auch der Rechtsgedanke des § 43 ZPO zu berücksichtigen. Hieraus wird abgeleitet, dass eine Partei ihr Recht zur Ablehnung des Sachverständigen verliert, wenn sie nach Abschluss der Anhörung des Sachverständigen Sachanträge stellt, ohne die ihr zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Ablehnungsgründe geltend zu machen (OLG Bamberg, Beschluss v. 02.05.2016, Az.: 4 W 38/16, BeckRS 2016, 8591). Umfasst von einem Verlust des Ablehnungsrechts sind allerdings lediglich die der Partei bekannten Ablehnungsgründe (OLG Bamberg a.a.O.).Wenn ihr Erkennen eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt der mündlichen Äußerungen, dem schriftlichen Gutachten und dem vorliegenden Prozessstoff, die nicht in wenigen Minuten im Rahmen einer mündlichen Verhandlung bewerkstelligt werden kann, erfordert, muss der Antragsteller die Möglichkeit haben, ein Ablehnungsgesuch auch nachträglich stellen zu können (OLG Bamberg a.a.O.). Wenn sich die von dem Antragsteller herangezogenen Gründen - ohne dass es an dieser Stelle darauf ankäme, ob die Gründe grundsätzlich ein Befangenheitsgesuch tragen - aber erkennbar aus den Äußerungen des Sachverständigen ergeben, ist der Antragsteller auch dann, wenn er sich noch nicht sofort im Einzelnen dazu erklären kann, gehalten, eine mögliche Ablehnung des Sachverständigen zu thematisieren und sich hierzu ggf. eine Schriftsatzfrist vorzubehalten (OLG Dresden, Beschluss v. 16.08.2016, Az.: 4 W 785/16, BeckRS 2016, 111008). Die von der Klägerin zur Begründung des Ablehnungsgesuches herangezogenen Argumente wie aus Sicht der Klägerin vorhandene Widersprüche in den Aussagen des Sachverständigen sowie Formulierungen des Sachverständigen sind während der mündlichen Anhörung geäußert worden. Das Gericht selbst hat die Anhörung damit eingeleitet, dass es Widersprüche zwischen seinen Aussagen im OH-Verfahren und im hiesigen Ergänzungsgutachten sieht. Auch die Klägerin hat dies durch entsprechende Nachfragen, z.B. warum der Sachverständige die Norm AD 2000 angewandt habe, zu erkennen gegeben. Der Klägerin wäre es daher zuzumuten gewesen, ein hierauf gestütztes mögliches Ablehnungsgesuch zu thematisieren und sich hierzu einen Schriftsatznachlass vorzubehalten, der zu gewähren gewesen wäre. Gleiches gilt für die angegriffene Aussage, dass „Schott hier handwerklich Sorgfalt hat walten lassen“. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, da die Sitzung unterbrochen wurde, damit die Parteien sich besprechen konnten. Der Klägervertreter hat dennoch nach der Beweisaufnahme und nach der Unterbrechung die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2020 gestellt, die auch laut protokolliert worden sind, ohne eine mögliche Ablehnung des Sachverständigen zu thematisieren und sich ggf. hierzu einen Schriftsatznachlass vorzubehalten. Mit der Antragstellung hat die Klägerin sich daher auch auf eine Verhandlung eingelassen (vgl. Muesielak-Voit, ZPO, 21. Auflage 2024, § 43 Rdnr. 2). Zudem gehört auch die erfolgte Erörterung, ob das Verfahren schriftlich oder mit Schriftsatzfristen und einem weiteren Termin fortgesetzt werden sollte und die entsprechenden Anträge auf Schriftsatznachlass zum Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO (vgl. Musielak a.a.O.; BeckOK-Vossler, ZPO, Stand 01.07.2024, § 43 Rdnr.4 ff). Auch zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde verhandelt, wenn auch nicht abschließend. Dies ergibt sich schon aus dem Protokoll selbst, da die Parteien auf Nachfrage des Gerichts, die sich aus der Anhörung des Sachverständigen ergab, übereinstimmend erklärt haben, dass es keine Kollektoren mehr in der Anzahl, die der Sachverständige sich zu einem statistischen Nachweis der Mangelhaftigkeit oder Mangelfreiheit vorstellt, vorhanden sind. 2. Es kann dahinstehen, ob einzelne Sachbearbeiter einer Behörde - der Sachverständige Herr … ist Mitarbeiter des … - abgelehnt werden können (dagegen BGH, Urteil v. 23.01.1974, Az.: IV ZR 92/72, NJW 1974, 701; OLG v. 16.08.1980, Az.: 7 W 16/80, BauR 80, 588, BeckOK-Scheuch/Thönissen, ZPO, Stand 01.03.2024, § 42 Rdnr. 2; dafür: BVerwG NJW 1988, 2491). 3. Jedenfalls liegt auch kein Ablehnungsgrund vor. a) Ein Sachverständiger kann nach § 406 i.V.m. 42 Abs. 2 ZPO abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Unerheblich ist es, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht Zweifel an der Unparteilichkeit hegt; entscheidend ist allein, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (BeckOK-Scheuch/Thönissen, ZPO, Stand 01.03.2024, § 42 Rdnr. 19 m.w.N.). b) Als Gründe für eine Ablehnung kommen insbesondere persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu einer Partei, die frühere Tätigkeit des Sachverständigen in derselben oder einer gleich bzw. ähnlich gelagerten Angelegenheit in Frage. Solche Gründe macht die Klägerin nicht geltend. c) Eine Befangenheit kann auch gegeben sein, wenn der Sachverständige eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vornimmt und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen Anspruchstatsachen zu Grunde legt (BGH, Beschluss v. 11.04.2013, Az.: VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851), wenn er über das Beweisthema und den Gutachtenauftrag hinausgeht (OLG Naumburg, Beschluss v. 30.12.2011, Az.: 10 W 69/11, MDR 2012, 802), wenn der Sachverständige von einem falschen oder nicht feststehenden Sachverhalt ausgeht (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 11.03.2008, Az.: 5 W 42/08, NJW-RR 2008, 1087) oder wenn der Sachverständige den Eindruck erweckt, eine streitige Behauptung zulasten einer Partei für bewiesen zu halten (OLG Nürnberg, Beschluss v. o9.08.2019, Az.: 1 W 238/19 ErbR 2020). Ungenügend ist die angebliche Fehlerhaftigkeit des Gutachtens (MüKo-Zimmermann, 6. Auflage 2020, § 406 Rdnr. 8 m.w.N.). Derartige Sachverhalte liegen nicht vor. Die Klägerin stützt ihr Ablehnungsgesuch u.a. auf die Widersprüchlichkeit der Einlassungen des Sachverständigen. Der Sachverständige hat im Laufe der Begutachtung, die mit dem Eingang der Beauftragung am 04.10.2011 begann und somit seit 12,5 Jahren andauert, seine Ansicht präzisiert und zum Teil geändert. Der Sachverständige hat die Präzisierung bzw. Änderung seiner Ansicht ausführlich erklärt. Hierin ist keine Parteilichkeit zu sehen. Eine mögliche Fehlerhaftigkeit des Gutachtens oder eine fehlende Überzeugung ist gerade kein Grund für eine Befangenheit. Inhaltlich wird die Einlassung des Sachverständigen im Rahmen der Beweiswürdigung zu bewerten sein. d) Auch Fehlverhaltensweisen des Sachverständigen bei der Vorbereitung der Begutachtung oder der Begutachtung selbst sind geeignet, seine Ablehnung zu rechtfertigen (BeckOK a.a.O. Rdnr. 21 und 24). Das Verhalten des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat keinerlei unsachliche Belastungstendenzen gegenüber der Klägerin oder unsachlich Entlastungstendenzen gegenüber der Beklagten gezeigt, die aus Sicht der Klägerin Zweifel an seiner Unparteilichkeit wecken könnten. Die Aussage, „dass Schott hier handwerklich Sorgfalt hat walten lassen“ ist auf der gleichen Ebene einzuordnen, wie der Sachverständige in seiner schriftlichen Stellungnahme per E-Mail vom 27.06.2024 beide Parteien für kompetent gehalten hat und keiner Partei Fehler in ihren jeweiligen Ingenieursleistungen nachweisen könne. Seine allgemeinen Ausführungen zu dem Risiko, dass die Parteien aus seiner Sicht eingegangen seien, begründen auch nicht die Besorgnis der Befangenheit, da hierin weder eine Beweiswürdigung liegt noch der Sachverständige über seinen Auftrag aus dem Beweisbeschluss hinausgeht oder hierin eine unsachliche Grundhaltung gegenüber einer Partei zu erkennen ist. Zum einen hat er sich hierbei auf beide Parteien bezogen. Zum anderen beinhaltet die Aussage, dass den Parteien bei der Verwendung von Glassolarkollektoren das Risiko eines Bruchs bekannt gewesen sein muss, eine allgemeine Aussage, die keinerlei juristische Wertung dahingehend enthält, ob das Risiko hinnehmbar war.