3-12 O 44/24

Der Beschluss der Kammer vom 09.07.2024 – einstweilige Verfügung – wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Eilverfahrens insgesamt zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die einstweilige Verfügung vom 09.07.2024 war aufzuheben. Denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gem. § 8c UWG unzulässig, weil er rechtsmissbräuchlich gestellt wurde. 1. Zunächst liegt eine Gehörsverletzung nicht vor. Zum einen bezieht sich die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in erster Linie auf äußerungs- und presserechtliche Streitigkeiten. Zum anderen wäre eine etwaige Gehörsverletzung spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2024 geheilt worden. 2. Die Kammer hält mit der Argumentation des Antragstellers auch die Dringlichkeitsvermutung für nicht widerlegt. 3. Die Kammer hält das Vorgehen des Antragstellers jedoch hier für rechtsmissbräuchlich. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unterliegt jede Rechtsausübung dem Missbrauchsverbot. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sind freilich hoch. So liegt nach der gängigen Definition ein Missbrauch erst vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung escheinen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 8c Rn. 12). Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Ein Indiz für einen Missbrauch ist, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zu Gebote stehen. Es gilt also - wie stets - der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 8c Rn. 12). In Eilverfahren muss der Antragsteller einen die Streitsache betreffenden Schriftsatz wegen seiner Pflicht zu vollständigem Vortrag grundsätzlich auch dann unaufgefordert vorlegen, wenn ihm dieser erst nach Einleitung des Eilverfahrens zugeht (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.05.2024, Az. 6 W 37/24). 4. Gemessen an diesen Maßstäben, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, vgl. § 8c I UWG, und bei Betrachtung der Chronologie der Ereignisse ist die Kammer zu dem Schluss gelangt, dass die Häufung der „bedauerlichen Versehen“ bemerkenswert ist und das Verhalten des Antragstellers die Schwelle von Fahrlässigkeit zum Rechtsmissbrauch überschritten hat. Im Einzelnen: a) Die Abmahnung datiert vom 13.06.2024 und setzte eine Frist bis zum 20.06.2024. Ob dies unangemessen kurz war, kann hier offenbleiben. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.06.2024 ist angeblich im „Trash“-Ordner des Antragstellers gelandet. Das in diesem Schreiben angekündigte Schreiben der Antragsgegnerin vom 28.06.2027 ist angeblich nicht als „ungelesen“ markiert gewesen bei der Mitarbeiterin des Antragstellers und sei deswegen übersehen worden. Die teilweise Unterlassungserklärung vom 05.07.2024 (Freitag, angeblich um 18.38 h eingegangen) sei erst am Vormittag des 08.07.2024 (Montag) vom Antragsteller zur Kenntnis genommen worden. Inzwischen war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am Abend des 04.07.2024 (Donnerstag) bei Gericht eingegangen (20.11 Uhr). Am 09.07.2024 (Dienstag) hat die Kammer die einstweilige Verfügung wie beantragt erlassen. Erst am 10.07.2024 (Mittwoch) teilte der Antragsteller diese Ereignisse dem Gericht mit; der entsprechende Schriftsatz ist um 13.35 Uhr bei Gericht eingegangen. Die angeblich erst am 08.07.2024 entdeckten Schreiben der Antragsgegnerin vom 05.07.2024, 28.06. und 20.06.2024 hätten sofort an diesem Montag, den 08.07.2024, bei Gericht eingereicht werden müssen, und nicht erst zwei Tage später. Die diesbezüglichen Erklärungsversuche des Antragstellers überzeugen die Kammer nicht und vermögen den Verdacht des bewussten Vorenthaltens dieser Schreiben nicht auszuräumen. Der Antragsteller hätte an diesem Montag zumindest bei Gericht anrufen können und darum bitten können, mit einer Entscheidung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung noch zuzuwarten. Zu berücksichtigen ist auch, dass es sich bei dem Antragsteller um einem Abmahnverein handelt, dessen wichtigste Tätigkeit es ist, Unterlassungsansprüche wettbewerbsrechtlich durchzusetzen. Auch deshalb ist es lebensfremd anzunehmen, dass der Antragsteller erst am 08.07.2024 von dem Zugang des Schreibens der Antragsgegnerin am 28.06.2024 Kenntnis erhalten haben will. Die Bedeutung von Antwortfristen ist dem Antragsteller ebenso bekannt wie die Tatsache, dass er im Regelfall Stellungnahmen zu seinen Abmahnungen erhält. Es ist folglich ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Antragsteller seine Posteingänge - auch in sogenannten „Spam“- oder „Trash“-Ordnern - sorgfältig im Auge hat und prüft. Im Übrigen ist es gerade bei den in Deutschland bekannten Abmahnvereinen nicht unüblich, dass sie nach Ablauf einer Reaktionsfrist, während der sie keine Reaktion erhalten haben, noch einmal bei dem Abgemahnten nachhaken. Dies alles ist hier nicht geschehen. b) Schließlich hätte der Antragsteller den Verdacht des Rechtsmissbrauchs noch ausräumen können, indem er die Zustellung der Verfügung, die unter Vorenthaltung der Schreiben der Antragsgegnerin erwirkt worden war, nicht betrieben hätte, sondern beispielsweise ein Hauptsacheverfahren anstrengt. Vor diesem Hintergrund ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Antragsteller hier rechtsmissbräuchlich vorgegangen ist. Nach alledem war der Beschluss der Kammer vom 09.07.2024 aufzuheben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. Der Antragsteller ist ein Wettbewerbsverband, dessen Zweck u.a. ist, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Er ist in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gem. § 8b UWG aufgeführt. Die Antragsgegnerin ist eine spanische Gesellschaft mit Sitz in Barcelona, zu deren Geschäftsgegenstand unter anderem der Vertrieb, die Herstellung und Vermarktung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke zählt. Sie vertreibt und bewirbt über eine eigene Webseite (…) sowie über die Plattform „www…….de“ auch in der Bundesrepublik Deutschland u.a. die streitgegenständlichen Präparate „….“, „…..“, „……“, ….“, und „….“. Wertgebender Stoff ist das Enzym Diaminoxidase. Diaminoxidase ist ein Enzym aus der Klasse der Oxidasen zur oxidativen Desaminisierung von Diaminen. Histamin ist ein biogenes Amin, das von Mono- und Daminoxidase abgebaut wird, vor allem im Magen und Darm. Histamin wird sowohl im Körper produziert als auch mit der Nahrung aufgenommen. Auf das in der Nahrung befindliche Histamin sollen die Produkte wirken, indem sie das mit der Nahrung aufgenommene Histamin im Verdauungstrakt abbauen. Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.06.2024 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf (Anlage AS 26). Die Antragsgegnerin reagierte mit Schreiben vom 20. und 28.06.2024 (Anlagen AG 2 und AG 3). In einem weiteren Schreiben der Antragsgegnerin vom 05.07.2024 (Anlage AG 4) gab diese eine teilweise strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Mit Schriftsatz vom 04.07.2024 hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt (Bl. 1 ff. d.A.) und darin behauptet, die Antragsgegnerin habe auf die Abmahnung nicht reagiert. Mit Beschluss vom 09.07.2024 hat die Kammer die beantragte einstweilige Verfügung erlassen (Bl. 74 ff. d.A). Der Antragsgegnerin wurde im Wesentlichen das Inverkehrbringen und das Bewerben der streitgegenständlichen Produkte als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke untersagt. Keines der o.g. Schreiben der Antragsgegnerin lag der Kammer bei Erlass der einstweiligen Verfügung vor. Mit Schriftsatz vom 10.07.2024 (Bl. 89 ff. d.A.) stellte der Antragsteller richtig, dass die Antragsgegnerin doch auf die Abmahnung vom 13.06.2024 reagiert habe, nämlich mit Schreiben vom 28.06.2024, welche als E-Mail am 28.06.2024 um 21.40h bei dem Antragsteller eingegangen sei. Diese Mail sei bei der verantwortlichen Mitarbeiterin des Antragstellers jedoch nicht bemerkt worden, weil sie nicht als „ungelesen“ markiert gewesen sei. Erst aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 05.07.2024, das als E-Mail um 18.38h eingegangen sei, in dem auf das Schreiben vom 28.06.2024 Bezug genommen werde, habe der Antragsteller Kenntnis von letzterem erhalten, und auch dies erst am 08.07.2024. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.06.2024 sei von dem Antragsteller nicht bemerkt worden, weil es im „Trash-Ordner“ gelandet sei. In der Sache ist der Antragsteller der Auffassung, dass die Werbung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die von ihr vertriebenen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unzulässig sei und insbesondere gegen die EU-Verordnung Nr. 609/2013 (Lebensmittel-für-bes.-Zwecke-VO) verstoße. Denn keines der Produkte stelle ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke dar. Der Antragsteller behauptet, einem DAO-Mangel könne ohne Weiteres durch die Anpassung/Modifizierung der allgemeinen Ernährung wirksam begegnet werden. Es gebe verschiedene Nahrungsergänzungsmittel auf dem Markt, die ebenfalls eine Versorgung mit DAO gewährleisten sollen. So gebe es viele vergleichbare „DAO“-Produkte, die als Nahrungsergänzungsmittel in dosierter Form erhältlich seien, zum Beispiel die Produkte „….“, „….“ oder „…..“. Die monierten Angaben suggerierten dem angesprochenen Verkehr, dass die Histamin-Intoleranz durch die Produkte behandelt bzw. sogar geheilt werden könne. Tatsächlich werde durch den Verzehr des Produktes allerdings bestimmungsgemäß keine dauerhafte Eigenproduktion des (für gewöhnlich körpereigenen) Enzyms Diaminoxidase angeregt. Es handele sich vielmehr lediglich um die Zuführung des Enzyms von außen, um mit einem Diaminoxidase-Mangel einhergehende Beschwerden zu lindern. Bei zwei Produkten erfolge die Kennzeichnung der Umverpackung nur in englischer, spanischer und französischer Sprache. Im Hinblick auf die teilweise Unterlassungserklärung hat der Antragsteller das Verfahren bzgl. der Anträge gemäß Ziffern 1.1.1.b) und I.4.1.b) des Antrags vom 04.07.2024 mit Wirkung ab dem 31.08.2024 teilweise für erledigt erklärt. Der Antragsteller beantragt, die einstweilige Verfügung vom 09.07.2024 aufrechtzuerhalten. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 09.07.2024 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die einstweilige Verfügung rechtsmissbräuchlich erwirkt worden sei. Zunächst sei bereits die Fristsetzung in der Abmahnung von nur einer Woche unverhältnismäßig kurz. Der Vortrag des Antragstellers zu den angeblich nicht bemerkten Schreiben der Antragsgegnerin werde bestritten. Obwohl der Antragsteller gewusst habe, dass seine Verfahrensbevollmächtigten bereits am 04.07.2024 die einstweilige Verfügung beantragt hatten, habe er die beiden Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.06.2024 und vom 28.06.2024 nicht einmal unmittelbar nach ihrer angeblichen Entdeckung am 08.07.2024 der Kammer übermittelt, also noch vor dem Erlass der einstweiligen Verfügung am 09.07.2024, sondern erst einen weiteren Tag später, als der Antragsteller davon habe ausgehen dürfen, dass die Kammer die einstweilige Verfügung ohne Kenntnis der Verteidigung der Antragsgegnerin bereits erlassen hatte. Des Weiteren rügt die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs, weil sie vor Erlass der einstweiligen Verfügung nicht angehört worden sei. Außerdem sei die Dringlichkeitsvermutung widerlegt, weil hinter dem Antragsteller Konkurrenzunternehmen steckten, die die Produkte der Antragsgegnerin schon lange kennen würden. In der Sache ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass die streitgegenständlichen Produkte rechtmäßig als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke in den Verkehr gebracht würden. Auch die Behauptung, dass es Nahrungsergänzungsmittel mit ähnlichen Inhaltsstoffen auf dem Markt gebe, ändere nichts an der zutreffenden Einstufung der streitgegenständlichen Produkte als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Es sei zunächst Sache des verantwortlichen Lebensmittelunternehmers, den Verwendungszweck seines Produkts und die entsprechende Klassifizierung zu bestimmen. Es gebe aus rechtlicher Sicht keinen Grund, weshalb Unternehmen nicht verschiedene Produkte mit DAO für verschiedene Zwecke vermarkten können. Maßgeblich sei dabei die Zweckbestimmung. Betrachte man die Zweckbestimmung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke, die DAO enthalten, werde rasch klar, dass diese Zweckbestimmung durch den Verzehr von DAO-haltigen Nahrungsergänzungsmitteln nicht erfüllt werden könne, weshalb Nahrungsergänzungsmittel als Alternative nicht in Betracht kämen. Alle Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke müssten zwei Hauptmerkmale erfüllen, die sich aus den weiteren Vorgaben in Art. 2 Abs. 1 und 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 ergäben: (1) sie müssen für die ausschließliche oder teilweise Ernährung von Patienten mit einer bestimmten Krankheit, Störung oder einer bestimmten Beschwerde bestimmt sein, und (2) sie müssen so formuliert sein, dass sie den aus dieser Krankheit, Störung oder diesem Zustand resultierenden Ernährungsanforderungen entsprechen. Beide Merkmale würden von den streitgegenständlichen Produkten erfüllt. Der EuGH habe klargestellt, dass es zwei alternative Möglichkeiten gebe, wie Produkte formuliert werden können, um den aus der Krankheit, der Störung oder dem Leiden resultierenden Ernährungsanforderungen zu entsprechen. Die Rechtsprechung stelle klar, dass diese Möglichkeiten, die sich aus den beiden Teilen der Definition für Lebensmittel für bestimmte medizinische Zwecke in Art. 2 Abs. 2 Buchst. g) der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 ergäben, keine kumulativen Anforderungen seien. Die Produkte seien zutreffend als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eingestuft, da sie für das Diätmanagement von Patienten mit DAO-Mangel und daher mit einer begrenzten und gestörten Fähigkeit zur Verstoffwechselung gewöhnlicher Lebensmittel und insbesondere von in diesen Lebensmitteln enthaltenem Histidin/Histamin bestimmt seien. Die Produkte seien unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden. Der Antragsgegnerin drohe ein vollständiges Vertriebsverbot für alle Produkte in Deutschland. Zugleich seien zahlreiche Patienten, die die Produkte der Antragsgegnerin seit langem erfolgreich und unter ärztlicher Aufsicht zum Diätmanagement ihrer Beschwerden verwenden, ohne eigene Kenntnis davon bedroht, die gewohnten Produkte in Deutschland nicht mehr erwerben zu können. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.