3-10 O 77/19

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. I. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung wegen irreführender Behauptungen in Anspruch genommen. Beide Parteien bieten ein Permanent-Make Up in Gestalt des sogenannten „Diamant-Bladings“ an, die Antragstellerin in Wetzlar, die Antragsgegnerin in Stuttgart. Beim Diamant-Blading werden die Augenbrauen mittels eines Diamanten-Skalpells dauerhaft manuell pigmentiert, indem die Haut mittels Mikroschnitten geöffnet wird, um Farbpigmente einzubringen. Die Antragsgegnerin bewarb ihre Leistungen über ihre Homepage mit der folgenden Angabe: „Die neue „Diamant“-Blading‘-Methode eröffnet neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make-up für die Augenbrauen zu kreieren.“ Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Internetausdruck (Anlage AST2, Bl. 12 d.A.) Bezug genommen. Auf den Internetauftritt der Antragsgegnerin wurde die Antragstellerin am 18.06.2019 aufmerksam und informierte ihre Verfahrensbevollmächtigten per E-Mail hierüber, wie auch über weitere vermeintliche Verstöße anderer Mitbewerber durch die Bewerbung des „Diamant-Blading“ unter der Angabe, dass diese Methode „einzigartig“ sei (Anlage AST 3, Bl. 13/14 d.A.). Die Antragstellerin ist der Ansicht gewesen, dass das Verhalten der Antragsgegnerin wettbewerbswidrig sei und gegen sie deshalb ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gem. §§ 3 I, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 1, 12 II UWG bestehe. Die Aussage “einzigartig” beziehe sich ihrer Ansicht nach auf die Methode des Diamant-Bladings und nicht etwa auf das fertige Produkt und sei daher irreführend, weil die Antragstellerin diese Methode ebenfalls anbiete. Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin deshalb durch anwaltliches Schreiben vom 27.06.2019 (Anlage AST 4, Bl. 15-18 d.A.), auf das hier Bezug genommen wird, abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 05.07.2019 auffordern. Dies ließ die Antragsgegnerin mit anwaltlichen Schreiben vom 06.07.2019 (Anlage AST6, Bl. 26/27 d.A.) zurückweisen. Die Antragstellerin hat sodann beim erkennenden Gericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Sie hat beantragt, im Wege der einstweiligen Verfügung anzuordnen, es der Antragsgegnerin bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben/oder werben zu lassen: „Die neue ‚Diamant Blading‘-Methode eröffnet neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make up für die Augenbrauen zu kreieren.“ Die Kammer hat mit Verfügung vom 17.07.2019 (Bl. 30 d.A.) die Antragstellerin auf Bedenken hingewiesen. Nach die Kammer überzeugender Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.07.2019 (Bl. 34ff. d.A.) hat die Kammer am 16.08.2019 eine entsprechende einstweilige Verfügung erlassen. Die Antragsgegnerin hat gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung am 20.09.2019 Widerspruch eingelegt. Eine Ausfertigung des Beschlusses, mit dem die einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin antragsgemäß erlassen worden war, ist der Antragsgegnerin zugestellt worden. Darin sind nicht die Seiten 23, 29, 30, 31, 34 und 35 der Akte enthalten gewesen. Dabei handelt es sich unter anderem um einen richterlichen Hinweis vom 17.07.2019 (Bl. 30 d. A.) sowie die ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.07.2019 (Bl. 34 f. d. A.), auf die hier Bezug genommen wird. Die Beklagte hat einen Wettbewerbsverstoß in Abrede gestellt. Sie ist der Ansicht gewesen, die Aussage „einzigartig“ beziehe sich auf das fertige Produkt des Permanent Make-Ups und nicht etwa auf die Methode des Diamant-Bladings. Sie ist weiter der Ansicht gewesen, die Inanspruchnahme durch die Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich nach § 8 IV UWG, weil die Abmahntätigkeit durch die Antragstellerin in großem Umfang durchgeführt worden sei und dies in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin gestanden habe. Zudem ist sie dieser Ansicht gewesen, weil die Antragstellerin mit ihrem Rechtsanwalt eine Absprache hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren gehabt habe, die entweder das Kostenrisiko für die an den Prozessbevollmächtigten zu entrichtenden Gebühren pro Abmahnung entfallen lassen habe (Erfolgshonorar) oder sogar die Antragstellerin an diesen Gebühren beteiligt habe. Sie ist weiter der Ansicht gewesen, dass keine ordnungsgemäße Vollziehung der einstweiligen Verfügung stattgefunden habe, weil das Verbot nur in Zusammenhang mit dem richterlichen Hinweis vom 17.07.2019 sowie den ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.07.2019 zu verstehen gewesen sei, die in der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung, die ihr zugestellt worden ist, gefehlt haben. Zudem ist sie der Ansicht gewesen, ihr Recht auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil das Gericht die Unterlagen mit der Fristverfügung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte übersenden müssen, weil es durch das vorgerichtliche Schreiben jener Kenntnis von deren Mandat gehabt habe. Die Antragsgegnerin hat am 23.10.2019 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hinsichtlich des beanstandeten Verstoßes abgegeben, die die Antragstellerin angenommen hat. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 24.10.2019 (Bl. 79 d. A.) den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 18.11.2019 (Bl. 80 d. A.) angeschlossen. Die Antragstellerin beantragt nunmehr, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (Bl. 79 d. A.). Die Antragsgegnerin beantragt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a ZPO aufzuerlegen (Bl. 80 d. A.). Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gem. § 91a I S. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Nach einer Gesamtwürdigung der Umstände sind der Antragsgegnerin die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens aufzuerlegen. 1. Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache am 18.11.2019 übereinstimmend für erledigt erklärt. 2. Die Kostenentscheidung entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Die Antragsgegnerin wäre aller Voraussicht nach bei streitiger Entscheidung unterlegen, da der Eilantrag der Antragstellerin zulässig und begründet war (a.) und diese die einstweilige Verfügung fristgerecht vollzogen hat (b.). Eine Verletzung des Rechts der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehört im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt überdies nicht vor (c.). Damit wäre die einstweilige Verfügung im Widerspruchsverfahren nach §§ 936, 924 I ZPO aller Voraussicht nach bestätigt worden. Es ergeben sich keine sonstigen Gesichtspunkte, nach denen es billig wäre, ausnahmsweise der Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl sie ohne die Erledigung obsiegt hätte. a. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig gewesen. Das Vorgehen der Antragstellerin ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 IV UWG. Die Antragsgegnerin hat dies damit begründet, dass die Abmahntätigkeit der Antragstellerin in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer gewerblichen Tätigkeit stehe. Dies lässt sich nicht allein aus der Behauptung der Antragsgegnerin ableiten, dass die Antragstellerin nicht vorsteuerabzugsberechtigt und damit Kleinunternehmerin sei. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit begründet in diesem Zusammenhang hier noch keinen Rechtsmissbrauch, da sich ein Kostenrisiko nur verwirklicht, wenn die Antragstellerin mit ihren Ansprüchen keinerlei Erfolg hat, was hier nicht gegeben ist. Dies gilt hier insbesondere, da gerichtsbekannt ist, dass die Antragstellerin konsequent gegen Mitbewerber vorgeht, die die „Diamant Blading“-Methode als „einzigartig“ bewerben und die 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main bereits mit Urteil vom 04.06.2019 (Anlage AST5, Bl. 19ff. d.A.) befunden hat, dass die hier angegriffene Methode des „Diamant“-Blading gerade nicht „einzigartig“ ist. Insoweit hat die Antragstellerin ein erhebliches und berechtigtes Interesse daran, dass eine solche unzulässige Werbung anderer Mitbewerber unterbunden wird. Die Antragstellerin hat durch die Vorlage der E-Mail Anlage AST 3 (Bl. 13 d. A.) glaubhaft gemacht, dass sie selbst die dort genannten Webseiten gefunden hat, die die streitgegenständliche Methode unter der Beschreibung als „einzigartig“ bewerben. Damit beschränken sich die ausgesprochenen Abmahnungen auf jeweils durch die Antragstellerin – und nicht etwa durch deren Vertreter auf Basis eines angeblichen Erfolgshonorars – einzeln recherchierte Wettbewerbshandlungen. Insoweit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen der Antragstellerin und ihrem Prozessbevollmächtigten ein Erfolgshonorar vereinbart wäre oder sie sich das anwaltliche Honorar teilen. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat auch anwaltlich versichert, dass dem nicht der Fall sei. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet gewesen. Es bestand sowohl ein Verfügungsanspruch (aa.), als auch ein Verfügungsgrund (bb.). aa. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus §§ 3 I, 5 I 1, 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 1, 12, 13, 14 UWG. Beide Parteien sind Mitbewerber gemäß § 8 III Nr. 1 UWG auf dem Gebiet der dauerhaften Pigmentierung der Augenbrauen mittels eines Diamanten-Skalpells. Sie konkurrieren innerhalb desselben räumlich relevanten Marktes, trotz der Tatsache, dass die Antragstellerin ihren Betrieb in W und die Antragsgegnerin in S hat, denn die Nachfrage nach der speziellen Methode des „Diamant Blading“ besteht überregional. Bei der streitgegenständlichen Angabe der Antragsgegnerin auf ihrer Homepage handelt es sich um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 I Ziff. 1 UWG. Die auf der Homepage befindliche Angabe „Die neue Diamant Blading-Methode eröffnet ganz neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make up speziell für die Augenbrauen zu kreieren“ ist irreführend im Sinne des § 5 I 1, 2 Nr. 1 UWG, da die Angabe unwahr und zur Täuschung geeignet ist. Unstreitig bieten beide Parteien als kosmetische Behandlung das sogenannte „Diamant Blading“ an, bei dem die Augenbrauen mit einem Diamanten-Skalpell dauerhaft manuell pigmentiert werden, indem die Haut mittels Mikroschnitten geöffnet wird, um Farbpigmente einzubringen. Da somit auch die Antragstellerin selbst und nicht nur die Antragsgegnerin das Verfahren des „Diamant Blading“ anbietet, ist die angepriesene Einzigartigkeit nicht gegeben. Die Details in der Beschaffenheit des Geräts – Schleifung des Handstücks sowie der Abstandshalter am Gehäuse des Geräts – fallen hier nicht ins Gewicht. Insoweit wird zur weiteren Begründung auch auf das oben genannte Urteil der 6. KfH Bezug genommen. Die Angabe „einzigartig“ bezieht sich hier aus Sicht eines zumindest nicht unwesentlichen Teils des Verkehrskreises auf die Methode des „Diamant Bladings“, wie von der Antragstellerin bereits in ihrer Antragsschrift (Bl. 7 d. A.) zutreffend ausgeführt. Entgegen der Ausführungen der Antragsgegnerin und der ursprünglichen Überlegungen der Kammer bezieht sich die behauptete Einzigartigkeit nämlich nicht auf das Ergebnis der Methode, das Permanent-Makeup (Bl. 49 d. A.), weil die Methode des „Diamant-Blading“ ein Unterfall des Permanent Make-Up ist, lediglich mit der Besonderheit, dass die Pigmentierung mit einem besonderen Werkzeug vorgenommen wird. Es erscheint fernliegend, dass der angesprochene Verkehr beim Lesen der Angabe „einzigartig“ scharf zwischen den Bezugsobjekten der Methode und dem Ergebnis unterscheidet. Vielmehr wird er die Angabe dahingehend verstehen, dass es sich bei der „Diamant Blading“-Methode um eine einzigartige Methode für ein Permanent Make-Up handelt. Mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Antragsgegnerin hat Wiederholungsgefahr. bb. Der Verfügungsgrund nach § 935 ZPO, die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für die Antragstellerin, wird nach § 12 II UWG tatsächlich vermutet. Diese wurde vorliegend auch nicht in Zweifel gezogen. b. Die einstweilige Verfügung wurde von der Antragstellerin innerhalb der Frist des § 929 II ZPO ordnungsgemäß vollzogen. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 01.06.2011 – 6 W 12/11 Ankle Tube = GRUR-RR 2011, 340) nach Zustellung der Ausfertigung der ohne Begründung versehenen Unterlassungsverfügung Anlagen nicht zugestellt wurden, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Danach gilt der vom OLG Frankfurt am Main aufgestellte Grundsatz: Sind der zum Zwecke der Vollziehung zugestellten Ausfertigung einer ohne Begründung versehenen Unterlassungsverfügung nicht alle Anlagen beigefügt, auf die im Beschluss Bezug genommen wird, ist die Vollziehung gleichwohl wirksam, soweit dem Schuldner zumindest diejenigen Anlagen zugestellt worden sind, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Hierzu gehören in jedem Fall Anlagen, auf die im Verbotstenor verwiesen wird, sowie in der Regel auch die Antragsschrift Es bestand für die Antragsgegnerin keine Unklarheit, was mit der Verfügung untersagt worden ist. Zwar fehlten in der Ausfertigung des ohne Begründung versehenen Beschluss, der der Antragsgegnerin zugestellt worden ist, die Seiten 23, 29, 30, 31, 34 und 35. Darunter war zum einen der richterliche Hinweis vom 17.07.2019 sowie die ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.07.2019. Allerdings verhält es sich nicht so, dass diese Anlagen grundlegenden Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben könnten, wie die Antragsgegnerin meint. Denn hierin ist nicht etwa zum Ausdruck gekommen, dass sich die gerichtliche Untersagung der Alleinstellungsbehauptung („einzigartig“) auf das Ergebnis statt auf die Person beziehe. Vielmehr bezog sich das Verbot auch bereits in der Antragsschrift vom 12.07.2019 auf die Einzigartigkeit der Methode des „Diamant Blading“. Die Antragstellerin hat in ihrer Stellungnahme vom 22.07.2019, die in der Ausfertigung des Beschlusses fehlt, lediglich konkretisiert, dass es sich bei dem Begriff „Permanent Make Up“ nicht etwa um das Ergebnis, sondern ebenfalls um die Methode einer dauerhaften Pigmentierung der Augenbrauen handelt (Bl. 34 d. A.). Darauf bezieht sich die Antragstellerin bereits in ihrer Antragsschrift, wo es heißt: „Die Angabe die Methode sei „einzigartig“ ist also unwahr und zur Täuschung geeignet, sodass sie irreführend ist.“ (Bl. 7 d. A.). Eine Anspruchserweiterung, die die Antragsgegnerin behauptet, hat im Schriftsatz vom 22.07.2019 nicht stattgefunden. Es liegt kein weiterer Streitgegenstand vor im Hinblick auf die Hilfsbegründung. Da der Antragsgegnerin sowohl die Antragsschrift als auch die im Tenor in Bezug genommene Anlage AST2 vorlagen, war für die Antragsgegnerin ausreichend klar, was sie zu unterlassen hat. Der Hinweis des Gerichts vom 17.07.2019 kann insofern bereits nicht relevant für den Inhalt und die Reichweite des Verbots sein, weil das Gericht seine Auffassung in dem Beschluss vom 16.08.2019 geändert hat. c. Die Antragsgegnerin dringt mit ihrer Ansicht, ihr Recht auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil das Gericht die Unterlagen mit der Fristverfügung bereits an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte übersenden müssen, weil es durch das vorgerichtliche Schreiben jener Kenntnis von deren Mandat gehabt habe (Bl. 83 d. A.), nicht durch. Dies trifft schon deshalb nicht zu, da sich aus dem anwaltlichen Schreiben der Antragsgegnerin vom 08.07.2019 nicht ergibt, dass auch eine Vertretung für ein Gerichtsverfahren, insbesondere für ein einstweiliges Verfügungsverfahren angezeigt wird. Selbst wenn man darin eine Verletzung rechtlichen Gehörs sehen wollte, wäre diese Verletzung jedenfalls geheilt worden, weil der Anspruchsgegnerin im Widerspruchsverfahren rechtliches Gehör gewährt wurde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a ZPO.