6 O 87/13

Leitsatz: Die Werbung eines HNO-Arztes mit dem "verkürzten Versorgungsweg" bei der Hörgeräteversorgung ist wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn nicht darauf hingewiesen wird, dass bei der Wahl dieses Versorgungsweges nicht alle Krankenkassen sich an den Kosten der Hörgeräteversorgung durch Zahlung eines Festbetrages beteiligen.(Rn.16) 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 25.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, geschäftlich handelnd mit der Angabe „Hörgeräteversorgung (auf dem verkürzten Versorgungsweg in Kooperation mit einem Hörgeräteakustiker)“ zu werben und/oder werben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass viele gesetzliche Krankenkassen die Kosten für diese Art der Hörgeräteversorgung nicht übernehmen, wenn dies wie folgt geschieht. 2. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, und zwar hinsichtlich des Unterlassungstenors zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 € und hinsichtlich des Tenors zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages. 4. Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt. I. Die Klägerin kann von den Beklagten nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG verlangen, die beanstandete Werbung zu unterlassen. 1. Dieser Unterlassungsanspruch folgt aus § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 UWG. Bei der Werbung der Beklagten handelt es sich um eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 a Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 UWG. Danach handelt wettbewerbsrechtlich unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. a) Die Beklagten verschweigen in ihrer Werbung, in der auf den „verkürzten Versorgungsweg“ hinweisen, dass ein erheblicher der Teil Leistungsträger der gesetzlichen Krankenversicherung, nämlich die Ersatzkrankenkassen, die Kosten für diese Art der Hörgeräteversorgung nicht übernimmt. Die Erstattungsfähigkeit der Versorgungsaufwendungen hängt aber davon ab, ob mit der gesetzlichen Krankenkasse, der der Verbraucher angehört, ein entsprechender Vertrag gemäß § 128 Abs. 4, 4 a SGB V abgeschlossen wurde. Solche Vereinbarungen bestehen in Schleswig-Holstein aber nur mit einem Teil der Krankenkassen, insbesondere mit den Ortskrankenkassen, nicht hingegen mit den Ersatzkrankenkassen, denen ein nicht unerheblicher Teil der krankenversicherten Verbraucher angehört. Diese Verbraucher können die Vorteile des verkürzten Versorgungsweges nur in Anspruch nehmen, wenn sie zugleich bereit sind, den von den Ersatzkrankenkassen nicht erstattungsfähigen Eigenanteil zu finanzieren. b) Das Verschweigen dieser Tatsache ist geeignet, die Entscheidung Verbraucher darüber, wo und von wem sie mit einem Hörgerät versorgt werden wollen, zu beeinflussen und darüber zu täuschen, dass eine erstattungsfähige Krankenkassenleistung erbracht wird (LG Hamburg, Urteil vom 08.02.2011, 312 O 669/10, zitiert JURIS Rn. 29). Der durchschnittliche Verbraucher wird annehmen, dass die Wahl des Versorgungsweges für den Umfang der Krankenversicherungsleistung nicht erheblich ist. Er wird den Hinweis auf den verkürzten Versorgungsweg so verstehen, dass er einfacher, bequemer und schneller mit Hörgeräten versorgt werden kann. Der Mehrzahl der bei den Ersatzkassen krankenversicherten Verbraucher ist sich aber nicht bewusst, dass mit der Wahl des Versorgungsweges schon eine Entscheidung über Umfang der erstattungsfähigen Leistungen gefallen ist. c) Die Erstattungsfähigkeit der Kosten ist eine wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG. Artikel 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG, die durch § 5 Abs. 2 UWG umgesetzt worden ist, gebietet die Offenlegung von Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Unternehmern (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) erwartet werden kann (BGH, Urteil vom 16.05.2012, I ZR 74/11, zitiert JURIS Rn. 36; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage [2013] § 5 a Nr. 29 b). Die Interessen an einer frühzeitigen Information über diese Besonderheit des verkürzen Versorgungsweges überwiegen, weil der Hinweis, dass die Ersatzkassen den Festbetrag nicht übernehmen, für einen erheblichen Teil der krankenversicherten Verbraucher von Bedeutung ist. (1) Der Unternehmer hat ein berechtigtes Interesse daran, auf seine unterschiedlichen Dienstleistungsangebote hinzuweisen. Hierzu gehört auch die Information über die Möglichkeit des verkürzten Versorgungsweges. Das Angebot von HNO-Ärzten, typische Leistungen eines Hörgeräteakustikers selbst durchzuführen, ist als solches nicht wettbewerbswidrig. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts zu verhindern, dass Vorteile, die sich aus einer größeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges oder aus Kostenvorteilen eines Anbieters ergeben, im Wettbewerb eingesetzt werden können (BGH, Urteil vom 15.11.2001, I ZR 275/99 - Hörgeräteversorgung, zitiert JURIS Rn. 41; BGH, Urteil vom 29.06.2000, I ZR 59/98, zitiert JURIS Rn. 50, 58). Zutreffend ist ferner der Hinweis der Beklagten, dass der Verbraucher bei der Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen einem sehr differenzierten Angebot gegenübersteht, das hinsichtlich der Leistungen, der Preise und der versicherungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit für den durchschnittlichen Patienten nicht durchschaubar ist. Ein Patient, dem der Arzt im Beratungsgespräch die Möglichkeit einer Versorgung im verkürzten Versorgungsweg empfiehlt, kann dennoch nicht im Unklaren darüber sein, dass der Arzt aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie die Abnahme des Ohrabdrucks und erweiterte audiometrische Messungen) zu erbringen hat, die dem Arzt gesondert zu vergüten sind (BGH, Urteil vom 15.11.2001, I ZR 275/99, zitiert JURIS Rn. 45; BGH, Urteil vom 29.06.2000, I ZR 59/98, zitiert JURIS Rn. 57). (2) Die Zulässigkeit dieses unmittelbaren Vertriebs von medizinischen Hilfsmitteln besagt aber nichts darüber, ob und in welcher Weise der Verbraucher über die die Besonderheiten des verkürzten Versorgungsweges zu informieren ist, wenn diese Art der Versorgung in einer Werbung als besondere Leistung herausgestellt wird. Auf der Seite des Verbrauchers steht dessen Informationsinteresse. Der Verbraucher soll in die Lage versetzt werden, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 5a Rn. 29c). Er ist umso eher über einen Umstand zu informieren, desto bedeutsamer dieser Umstand für die Verbraucherentscheidung ist. Die Information, dass im Falle der Wahl des verkürzten Versorgungsweges eine Kostenerstattung durch eine erhebliche Zahl von Trägern der gesetzliche Krankenkasse nicht erfolgt, ist für den Verbraucher von erheblicher Bedeutung, weil er diese Art der Versorgung nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn er die nicht erstattungsfähigen Aufwendungen selbst finanziert. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Information umso eher erforderlich ist, desto weniger der Verbraucher mit dem Umstand rechnet (Seichter, in: JURIS PK-UWG, 3. Auflage [2013] § 5 a Rn. 52). Im Regelfall haben Versicherte gegenüber ihrem gesetzlichen Krankenversicherer nach § 33 Abs. 1 SGB V i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 1 SGB V einen Anspruch auf Sachleistung. Die Festsetzung eines Festbetrages für Hilfsmittel nach § 36 SGB V ändert nichts an diesem Sachleistungsprinzip. Der Festbetrag betrifft nicht den Leistungsanspruch dem Grunde nach, sondern stellt die Obergrenze des Leistungsanspruchs des Versicherten dar. Demgemäß hat der Krankenversicherer dem Versicherten eine Hörhilfe prinzipiell in Natur, das heißt durch Vertragsschluss mit dem Leistungserbringer, zur Verfügung zu stellen, und der Versicherte leistet gegebenenfalls nur die erforderliche Zuzahlung (BSG, Urteil vom 23.01.2003, B 3 KR 7/02 R, zitiert Beck-online). Beim verkürzten Versorgungsweg fällt der Anspruch der bei den Ersatzkassen versicherten Verbraucher auf den Festbetrag – als Sonderform der Sachleistung – weg. Wenn aber der Versicherte - als Ausnahme vom Regelfall - keinen Anspruch auf Sachleistungen gegenüber dem gesetzlichen Krankenversicherer bei Versorgung durch den HNO-Arzt hat, ist er darüber im Vorfeld durch den HNO-Arzt, der den verkürzten Versorgungsweg praktiziert, aufzuklären. Es reicht nicht aus, dass dieser Hinweis im Rahmen eines ärztlichen Aufklärungsgesprächs erfolgt und der Patient auch dann noch entscheiden kann, ob er das Angebot des verkürzten Versorgungsweges annimmt, mit dem HNO-Arzt lediglich die herkömmlichen ärztlichen Dienstleistungen vereinbart und im Übrigen die Leistungen des Hörgeräteakustikers in Anspruch nimmt oder einen anderen Arzt wählt. Denn zu diesem Zeitpunkt hat der Patient den Arzt bereits ausgesucht. Da § 5a Abs. 2 UWG aber sicherstellen will, dass der Verbraucher seine geschäftlichen Entscheidungen informationsgeleitet trifft, muss die erforderliche Information dem Verbraucher bereits erteilt werden, bevor er sich entscheidet, den Arzt wegen des Angebots eines verkürzten Versorgungsweges aufzusuchen. Dieser Entschluss wird durch die maßgebliche Werbung ausgelöst. In der Werbung muss daher klargestellt werden, dass ein Teil der gesetzlichen Krankenkassen die Kosten für die Hörgeräte keinen Festzuschuss zahlt, wenn der Versicherte den verkürzten Versorgungsweg in Anspruch nimmt (LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 31.07.2013, 3 O 63/12, zitiert JURIS Rn. 62; Zimmermann, Anmerkung zum Urteil des LG Hamburg vom 30.08.2011, 312 O 669/10, zitiert JURIS PR-Medizin R1/2012 Anmerkung 5). Die Werbung der Beklagten lässt indessen nicht erkennen, dass von einem wesentlichen Teil der Versicherten der verkürzte Versorgungsweg nur in Anspruch genommen werden kann, wenn sie eine Zuzahlung leisten. Die Beklagten können nicht mit Erfolg einwenden, die Begründung von Hinweispflichten sei aufgrund des Umfangs denkbare ärztlicher Leistungen nicht zumutbar und es wäre ihnen dann nicht mehr möglich, auf ihre Leistungen allgemein hinzuweisen. Eine Werbung kann bei Besonderheiten des Leistungsangebots Hinweispflichten begründen (z.B. BGH, Urteil vom 09.02.2012, I ZR 178/10, NJW-RR 2012, 1246). Anders als bei den von den Beklagten herangezogenen Fallbeispielen zum unterschiedlichen Umfang der Erstattungsfähigkeit von kieferorthopädischen oder osteopathischen Leistungen durch einzelne Krankenkassen, besteht bei dem verkürzten Versorgungsweg die Besonderheit, dass generell ein erheblicher Teil der Versicherten unabhängig vom Umfang und der Art der Versorgung keinen Sachleistungsanspruch hat. Das Vorenthalten von wesentlichen Informationen gegenüber Verbrauchern ist regelmäßig geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, § 3 Abs. 2 S. 1 UWG - geschäftliche Relevanz (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 5a Rn. 29c). Es braucht deswegen nicht festgestellt werden, wie hoch der Anteil der Patienten ist, der sich an den Kosten der Hörgeräteversorgung im verkürzten Versorgungsweg in keinem Fall beteiligen würde und im Falle einer rechtzeitigen Information den Besuch bei den Beklagten, um dort eine Hörgeräteversorgung zu erhalten, möglicherweise nicht erwogen hätte. 2. Die Wiederholungsgefahr wird durch die wettbewerbswidrige Werbung der Beklagten begründet. II. Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. III. Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes beruht auf § 48 GKG, § 3 ZPO. Bei Wettbewerbssachen mittleren Umfangs geht die Kammer von einem Regelstreitwert von 20.000,00 € aus. Gründe für eine Erhöhung oder Ermäßigung des Regelstreitwertes, die aus dem Unterlassungsinteresse der Klägerin folgen könnten, liegen nicht vor. Der Kläger ist ein bundesweit tätiger Verein zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Beklagten sind Ärzte der Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde und betreiben eine Gemeinschaftspraxis in S.. In der Zeitung „XXX“ vom 30. Januar 2013 warben die Beklagten für ihre HNO-Arztpraxis in S. u.a. mit dem Hinweis Hörgeräteversorgung (auf dem verkürzten Versorgungsweg in Kooperation mit einem Hörgeräteakustiker). Der sog. „verkürzte Versorgungsweg“ stellt eine Abweichung von der üblichen Versorgung der Patienten mit medizinischen Hilfsmitteln dar. Nach dem Standardmodell der Versorgung verordnet der Arzt dem Patienten das Hilfsmittel und der Leistungserbringer (zum Beispiel der Hörgeräteakustiker) gibt die verordneten Hilfsmittel an den Patienten ab. Der Leistungserbringer berät den Patienten bei der Auswahl eines geeigneten Gerätes und passt dieses individuell an. Der gesetzliche Krankenversicherer übernimmt dann die Kosten der Hörgeräteversorgung anteilig mit einem Festbetrag. Neben diesem üblichen Verfahren bildete sich vor ca. 20 Jahren eine alternative Hörgeräteversorgung heraus, der so genannte „verkürzte Versorgungsweg“. Darunter ist die direkte Abgabe von Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Praxis durch den Arzt zu verstehen. Die Aufgaben der Hörgeräteversorgung werden nicht mehr vollständig vom Hörgeräteakustiker, sondern zum Teil von dem Arzt übernommen, der sich damit in die Hilfsmittelabgabe einschaltet. Im Falle der Hörgeräteversorgung führt der HNO-Arzt Messungen durch und nimmt den Ohrabdruck ab. Aufgrund dieser Messungen wählt der Hörgeräteakustiker ein Hörgerät aus, programmiert es, fertigt das Ohrpassstück an und übersendet das Gerät dann an den Arzt, der es dem Patienten einsetzt. Der verkürzte Versorgungsweg ist im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung anerkannt und durch § 128 SGB V werden die Voraussetzungen der Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten geregelt. Insbesondere dürfen Vertragsärzte nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. In Norddeutschland haben die beiden größten Krankenkassen, nämlich die AOK Nord-West und die AOK Rheinland-Hamburg Verträge mit Hörgeräteakustikern als Leistungserbringer und beitretenden HNO-Ärzten abgeschlossen. Dagegen haben die im Verband der Ersatzkassen (VdEK) zusammengeschlossenen Kassen (Barmer, GEK, Techniker Krankenkasse, DAK-Gesundheit, Kaufmännische Krankenkasse, Hanseatische Krankenkasse, HKK), denen ca. 37% der in S.-Holstein gesetzlich Versicherten angehören, keinen Vertrag zum verkürzten Versorgungsweg mit HNO-Ärzten geschlossen. Diesen Versicherten werden die Kosten der Hörgeräteversorgung bei Inanspruchnahme des verkürzten Versorgungsweges nicht erstattet. Einerseits beteiligen sich die Ersatzkrankenkassen nicht an dem verkürzten Versorgungsweg, andererseits ist es dem Vertragsarzt durch § 128 Abs. 2 SGB V verboten, sich seine Tätigkeit von einem Hörgerätehersteller vergüten zu lassen. Die Klägerin hielt die Werbung der Beklagten für wettbewerbswidrig und forderte sie mit Schreiben vom 29.04.2013 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Sie ist der Auffassung, sie habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung. Die Werbung sei irreführend, weil der Verbraucher nicht darauf hingewiesen werde, dass ein großer Teil der Krankenkassen die Kosten der Hörgeräteversorgung auf dem verkürzten Versorgungswege nicht erstatte. Der Verbraucher könne die medizinische Leistung nur dann erlangen, wenn er die Hörgeräte auf eigene Kosten erwürbe. Diese Unterlassung sei geeignet, die Entscheidung der angesprochenen Verbraucher, wo und von wem sie mit einem Hörgerät versorgt werden wollten, zu beeinflussen und sie darüber zu täuschen, dass keine erstattungsfähige Krankenkassenleistung erbracht werde. Die Verbraucher gingen davon aus, dass sie die von den HNO-Ärzten beworbene Leistung als gesetzlich Versicherte – mit Ausnahme des Eigenanteils – ohne Zuzahlung erhielten. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten sei eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, weil der Verbraucher bei Kenntnis der Rechtslage den verkürzten Versorgungsweg als alternative Hörgeräteversorgung nicht erwogen hätte. Die Klägerin beantragt, den Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 25.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten geschäftlich handelnd mit der Angabe „Hörgeräteversorgung (auf dem verkürzten Versorgungsweg in Kooperation mit einem Hörgeräteakustiker)“ zu werben und/oder werben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass viele gesetzliche Krankenkassen die Kosten für diese Art der Hörgeräteversorgung nicht übernehmen, wenn dies wie folgt geschieht Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie sind der Auffassung, sie seien als niedergelassene Ärzte berechtigt, ihre Gesundheitsdienstleistungen zu bewerben, ohne dass es eines Hinweises darauf bedürfe, ob und in welchem Umfang die angebotenen Dienstleistungen von einem Kostenträger zu erstatten seien. Ein solcher Hinweis könne angesichts der Vielzahl der an der Krankenversorgung beteiligten Leistungsträger und ihrer unterschiedlichen Erstattungspraxis nicht verlangt werden, weil dann eine Werbung unmöglich wäre. Darüber hinaus werde den Versicherten von Ersatzkrankenkassen vor Behandlungsbeginn erläutert, dass sich ihnen die Möglichkeit des verkürzten Versorgungsweges nur biete, wenn sie bereit seien, sich das Hörgerät selbst unter Verzicht auf den Festzuschuss zu beschaffen.