17 OH 22/15

Tenor Die Vergütung des Sachverständigen H für die Erstattung des schriftlichen Gutachtens vom 24.04.2016 wird von Amts wegen auf insgesamt 2.500,00 € festgesetzt. 1 I. 2 Der Sachverständige H ist durch Beschluss der Kammer vom 15.01.2016 mit der Erstattung eines schriftlichen Gutachtens beauftragt worden. Als Auslagenvorschuss ist ein Betrag von 2.500,00 € festgesetzt worden. 3 Der Sachverständige erstellte sein Gutachten mit Datum vom 24.04.2016 und stellte mit Schreiben vom selben Tag eine Vergütung in Höhe von 3.651,14 € in Rechnung. 4 Mit Schreiben vom 17.05.2016 teilte die Kammer dem Sachverständigen mit, dass sie eine Festsetzung und Kürzung der Vergütung gemäß § 8a Abs. 4 JVEG prüfen werde und gab dem Sachverständigen Gelegenheit darzulegen, dass er eine Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten habe, § 8a Abs. 5 JVEG. 5 Mit Schreiben vom 19.05.2016 teilte der Sachverständige mit, dass die Höhe der Kosten der Gutachtenbearbeitung immer erst dann eindeutig ermittelbar seien, wenn diese Bearbeitung abgeschlossen sei und der Umfang der Sachkosten zusammengestellt werden könne. Deshalb habe er umgehend nach Feststellung des Umfangs die Rechnung zur Anforderung eines weiteren Vorschusses am 24.04.2016 vorab übermittelt, um die Gutachtenbearbeitung nicht bis zur Einzahlung eines weiteren Vorschusses zu unterbrechen, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zu höheren Kosten geführt hätte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Schreiben des Sachverständigen vom 19.05.2016. 6 II. 7 Die Vergütung des Sachverständigen H war gemäß §§ 4, 8a Abs. 4 JVEG auf 2.500,00 €, die Höhe des Auslagenvorschusses, festzusetzen, da die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich übersteigt und der Sachverständige nicht rechtzeitig nach § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO auf diesen Umstand hingewiesen hat. 8 1. Eine erhebliche Überschreitung des Auslagenvorschusses liegt jedenfalls dann vor, wenn die Vergütung diesen um 20-25% überschreitet (OLG Hamm, Beschluss vom 08.05.2015, I-12 U 62/14, Rn. 5; Binz, in: Binz/Dörndorfer, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl. 2014, JVEG § 8a Rn. 16 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 407a Rn. 3a, § 413 Rn. 8). Vorliegend ist eine erhebliche Überschreitung gegeben, da die Vergütung den Auslagenvorschuss von 2.500,00 € um 1.151,14 € und damit um mehr als 45% überschreitet. 9 2. Der Sachverständige hat objektiv die ihm obliegende Hinweispflicht gemäß § 407 Abs. 3 S. 2 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift hat der Sachverständige, sofern voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Steitgegenstandes stehen oder - wie hier (vgl. II. 1.) - einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, rechtzeitig hierauf hinzuweisen. Der Sachverständige hat vor Übersendung seiner Rechnung auf die Überschreitung des Kostenvorschusses überhaupt nicht hingewiesen. 10 3. Der Sachverständige hat die Verletzung der Hinweispflicht auch zu vertreten. Nach § 8a Abs. 5 JVEG ist die Vergütung nicht gemäß § 8a Abs. 4 JVEG zu kürzen, wenn der Sachverständige die Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten hat. Nach dieser Norm wird das Vertretenmüssen vermutet, so dass es dem Sachverständigen obliegt, entlastende Umstände darzutun (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 6; Binz, a.a.O. Rn. 17; Zöller/Greger, a.a.O. Rn. 8). Soweit der Sachverständige vorliegend vorgetragen hat, die Höhe der Kosten der Gutachtenbearbeitung seien immer erst dann eindeutig ermittelbar, wenn diese Bearbeitung abgeschlossen sei und der Umfang der Sachkosten zusammengestellt werden könne und er habe aus diesem Grund die Rechnung vorab zur Anforderung eines weiteren Vorschusses übersandt, um weitere Verzögerungen in der Gutachtenbearbeitung zu vermeiden, entlastet ihn dieser Vortrag nicht. Zum Einen war das Gutachten ausweislich des Schreibens des Sachverständigen vom 24.04.2016 (Bl. 144 d.A.) bereits vollständig fertiggestellt und wurde "mit Ausgang morgen versandt". Zum Anderen verlangt § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO nicht den Hinweis auf die endgültigen Kosten des Gutachtens. Vielmehr dient die Anzeigepflicht des Sachverständigen gemäß § 407 Abs. 3 S. 2 ZPO dem Schutz des Interesses der Parteien, das Prozessrisiko gegen das Kostenrisiko abwägen zu können (vgl. hierzu Zöller/Greger, a.a.O., § 407a Rn. 3a), so dass der Sachverständige bereits während der laufenden Begutachtung die voraussichtlichen Kosten des Gutachtens jedenfalls überschlägig zu ermitteln und ggf. auf eine Überschreitung des Kostenvorschusses hinzuweisen hat. Ob sich der Sachverständige der vergütungsrechtlichen Folgen aus § 8a Abs. 4 JVEG bewusst war oder bewusst gewesen sein musste, ist dagegen für das Vertretenmüssen unerheblich (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 6). 11 4. Nach § 8a Abs. 4 JVEG war die Vergütung in Höhe des Auslagenvorschusses von 2.500,00 € festzusetzen. 12 Ein Zuschlag in Höhe eines Toleranzrahmens von etwa 25%, wie er teilweise befürwortet wird (so Binz, a.a.O. Rn. 16), war dagegen nicht vorzunehmen. Dagegen spricht bereits der eindeutige Wortlaut von § 8a Abs. 4 JVEG ("nur in Höhe des Auslagenvorschusses"; so auch OLG Hamm, a.a.O. Rn. 7, wonach der klare und eindeutige Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung grundsätzlich keinen Spielraum für eine einschränkende Auslegung zulässt). 13 Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation auch von der dem Beschluss des OLG Hamm vom 14.10.2014 (I-10 U 104/11) zugrunde liegenden, in der das Oberlandesgericht einen angemessenen Sicherheitszuschlag auf den Auslagenvorschuss in Höhe von 20% zugebilligt hatte. Denn in dem dortigen Fall hatte der Sachverständige in einem Schreiben mitgeteilt, dass sich die Kosten für das Gutachten auf mehr als 5.000,00 € belaufen würden, eine genauere Angabe insbesondere angesichts des noch nicht bekannten Umfangs der noch beizuziehenden Unterlagen noch nicht möglich sei. Das Gericht hatte daraufhin einen Auslagenvorschuss in Höhe von insgesamt 5.000,00 € angefordert; weitere Hinweise zu den Gutachtenkosten durch den Sachverständigen erfolgten vor Gutachtenvorlage und Rechnungsstellung nicht. Die Zubilligung des Sicherheitszuschlags von 20% hatte das OLG Hamm "im vorliegenden Einzelfall" mit den "konkreten Formulierungen des Schreibens" des Sachverständigen begründet, aus dem sich ergebe, dass der "von ihm genannte Betrag von 5.000,- € keinesfalls als feste Obergrenze der voraussichtlichen Kosten verstanden werden dürfe. Gleichzeitig hat er damit jedoch objektiv zum Ausdruck gebracht, dass mit Kosten in der ungefähren Größenordnung des genannten Betrages zu rechnen sei." (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 19). Eine vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor. Der Sachverständige hat zu dem angeforderten Auslagenvorschuss in Höhe von 2.500,00 € keine Stellung genommen, so dass vor der Rechnungsstellung nicht absehbar war, dass dieser Auslagenvorschuss als feste Obergrenze nicht ausreichen würde. 14 Rechtsbehelfsbelehrung: 15 Gegen die gerichtliche Festsetzung der Vergütung, Entschädigung oder des Vorschusses gemäß § 4 Abs. 1 JVEG ist die Beschwerde an das Landgericht Essen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen hat. Die Beschwerde ist bei dem Landgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.