2 HK O 210/13

Leitsatz: 1. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch ist nicht schon deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil die streitige Bezeichnung nicht eintragungsfähig ist. Insoweit ist der Verletzungsrichter regelmäßig an die Eintragung der Marke gebunden.(Rn.13) 2. Für die Frage der markenmäßigen Verwendung ist entscheidend, ob die spezifischen Interessen des Markeninhabers im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt werden oder nicht. Auszugehen ist dabei von einer weiten Auslegung des Begriffs der markenmäßigen Nutzung. Die Herkunftsfunktion wird bereits dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen vom Verkehr als Angabe des Herkunftsunternehmens aufgefasst werden könnte.(Rn.16) Dem Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verboten, die Wortmarke „Walter White“ ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin für den Verkauf von Bekleidungsstücken zu verwenden, wie dies in dem eBay-Angebot mit der Angebotsnummer 281216722193 (Anlage AS T1) geschehen ist. Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Der Streitwert wird auf 5000 EUR festgesetzt. Der Antrag ist begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Der Beklagte verletzt durch die Verwendung der Bezeichnung „walter white“ in seiner Werbung für das T-Shirt die Rechte der Klägerin an ihrer Wortmarke, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch ist nicht schon deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil die streitige Bezeichnung nicht eintragungsfähig ist. Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke und deren Schutzfähigkeit auszugehen. Der Verletzungsrichter ist grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGHZ 156, 112, 116 f.). Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Der Beklagte hat unter seinem eBay-Namen „XXX“ das streitige T-Shirt im Internet mit einem von ihm teilweise selbst kreierten Motiv des Hauptdarstellers der Fernsehserie „Breaking Bed“ (Walter „Walt“ Harwell White) angeboten und in der Überschrift der Werbung die Kennzeichnung *walter white* genannt. Die Kleinschreibung des vom Beklagten genutzten Zeichens stellt eine völlig unbedeutende Abweichung zur Klagemarke dar, die den aus Sicht des maßgeblichen Verkehrskreises identischen Gesamteindruck nicht infrage stellt. In dem Gebrauch der Kennzeichnung liegt auch eine markenmäßige Nutzung. Für die Frage der markenmäßigen Verwendung ist entscheidend, ob die spezifischen Interessen des Markeninhabers im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt werden oder nicht (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal). Auszugehen ist dabei von einer weiten Auslegung des Begriffs der markenmäßigen Nutzung (BGH WRP 2002, 547, 549). Die Herkunftsfunktion wird bereits dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen vom Verkehr als Angabe des Herkunftsunternehmens aufgefasst werden könnte (EuGH aaO.) bzw. ein Verständnis der angegriffenen Bezeichnung als betriebliches Herkunftszeichen nicht ausgeschlossen ist (EuGH GRUR 2002, 692 – Hölterhoff). Nicht markenmäßig sind Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken (EuGH aaO. – Arsenal). Der maßgebliche Verkehrskreis wird die Bezeichnung nicht als eine unmittelbar beschreibende Angabe zu Waren in Bezug auf „Walter White“ wahrnehmen. Zwar ist davon auszugehen, dass mit der Bezeichnung „Walter White“ auch die Hauptfigur einer US-amerikanischen Fernsehserie genannt ist. Allerdings ist nicht anzunehmen, dass die weit überwiegende Mehrheit des angesprochenen Verkehrs die schlagwortartige Verwendung der Bezeichnung in der Überschrift des Werbeangebots als eine reine Beschreibung der angebotenen Ware wahrnimmt. Die Bezeichnung „Walter White“ steht nicht für eine bestimmte Art von Bekleidung wie z.B. T-Shirts. Für diese Annahme gibt es keinen Anlass. Vielmehr wird der maßgebliche Verkehrskreis sich Gedanken darüber machen müssen, um was für eine Ware es sich unter der Bezeichnung „Walter White“ handelt. Insoweit ist die Unterscheidungskraft zu bejahen und von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen. Dem Unterlassungsanspruch steht nicht § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen. Dabei ist die Anwendung dieser Vorschrift nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine markenmäßige Nutzung der Bezeichnung „Walter White“ vorliegt. Denn nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs unterfällt auch die markenmäßige Nutzung dem Anwendungsbereich des § 23 MarkenG (EuGH GRUR 2004, 234-235). Gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen als Angabe über Merkmal oder Eigenschaften von Dienstleistungen zu benutzen. Tatbestandliche Voraussetzung einer Freistellung nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist das Vorliegen einer beschreibenden Angabe (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 23 Rn. 62; weitergehend BGH GRUR 2004, 600, 602). Daran fehlt es aus den oben genannten Gründen, die eine markenmäßige Benutzung bejahen. Das benutzte Zeichen enthält ebenso wenig wie die Klagemarke eine beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung des BGH (BGH GRUR 2004, 600, 602) für die Freistellung nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht das Vorliegen einer beschreibenden Angabe fordern wollte, verstößt die Benutzung des Kollisionszeichens gegen die guten Sitten. Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 Abs. 1 MarkenRL). Für ein Freihaltebedürfnis der Bezeichnung „Walter White“ für den allgemeinen Gebrauch ist nichts ersichtlich. Der Vortrag des Beklagten lässt auch nicht erkennen, dass er auf die schlagwortartige Benutzung des Zeichens in der Überschrift zur Beschreibung seiner Ware angewiesen war. Zwar ist auf dem beworbenen T-Shirt das stilisierte Antlitz der Hauptfigur der US-Fernsehserie abgebildet. Der maßgebliche Verkehr wird aber nur dann das in der Überschrift neben anderen Bezeichnungen benutzte Schlagwort „walter white“ als beschreibenden Hinweis auf die auf den T-Shirt abgebildete Hauptfigur „Walter White“ verstehen, wenn es die Fernsehserie kennt. Davon ist jedoch nicht auszugehen. Vielmehr wird – so jedenfalls in der Überschrift – die identische Kennzeichnung und damit die Klagemarke von dem Beklagten genutzt, um sein Angebot von denen anderer zu unterscheiden. Hierin liegt die Sittenwidrigkeit. Denn in der Regel wird die Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft als sittenwidrig zu qualifizieren sein (Ströbele/Hacker aaO. § 23 Rn. 87). Es spielt auch keine Rolle, ob der Beklagte das angegriffene Zeichen bereits vor dem für den Zeitrang der Klagemarke maßgeblichen Zeitpunkt in Benutzung genommen hat. Ein Vorbenutzungsrecht ist dem Markenrecht fremd (BGH GRUR 2002, 544, 546). Hiervon ausgenommen bleiben der Tatbestand der bösgläubigen Anmeldung einer Marke im Sinne von § 8 Nr. 10 MarkenG wie auch sonstiges unlauteres Handeln des Markeninhabers. Greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger handele bei der Verfolgung seiner Rechte aus der streitgegenständlichen Marke rechtsmissbräuchlich, sind nicht ersichtlich. Nicht übersehen wird in diesem Zusammenhang, dass der Kläger etwaige Beeinträchtigungen seiner relativ jungen Marken konsequent verfolgt, bislang mit T-Shirts geringe Umsätze erzielt hat, aber gleichwohl sein Wertinteresse hoch einschätzt. Dies allein sind aber, auch unter Berücksichtigung des geltend gemachten überhöhten Wertinteresses im Vergleich zu den geringen Umsatzzahlen, keine brauchbaren Indizien für einen Fall von Rechtsmissbrauch. Wie die Klägerin in diesem Zusammenhang zu Recht ausführt, muss es ihr unbenommen bleiben, den Markt auf etwaige Rechtsverletzungen zu beobachten, um einer Verwässerung der Marke entgegenzuwirken. Hier müssten also noch weitere Umstände hinzutreten, was aber nicht der Fall ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen ist zwar maßgeblich das von der Antragstellerin mit der Antragstellung verbundene wirtschaftliche Interesse zu schätzen, § 3 ZPO. Anhaltspunkt für eine Schätzung ist dabei zunächst der Wert, wie ihn der Gläubiger des Anspruchs in einer außergerichtlichen Abmahnung und/oder in einer Antrags- oder Klageschrift selbst angibt, da dieser sein Interesse selbst am besten beurteilen kann. Allerdings hat das Gericht eine Überprüfung dieser Angaben anhand objektiver Gegebenheiten, allgemeiner Wertbemessungsfaktoren und seiner Erfahrung im Hinblick auf den Streitwert bei vergleichbaren Fällen vorzunehmen. Maßgebliche Faktoren sind dabei die Bedeutung des geltend gemachten Rechts bzw. die Bedeutung des vom Wettbewerbsverstoß betroffenen Unternehmens sowie, als Bewertung des Angriffsfaktors, die Marktbedeutung des Verletzers sowie Art, Dauer und Gefährlichkeit des behaupteten Verstoßes. Weitere Bedeutung hat auch der Abschreckungsgedanke im Hinblick auf Verhinderung künftiger Verstöße (Thüringer OLG, OLG-NL 2005, 44). Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass aufgrund der weiterhin zunehmenden Nutzung des Internets als Marktplatz dem einzelnen Verstoß nicht mehr die Bedeutung beigemessen werden kann, wie dies vor Jahren noch der Fall war. Das muss sich auch bei der Wertbemessung des einzelnen Verstoßes niederschlagen (vgl. zum Lichtbildnerschutz OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2011, 6 W 256/11; OLG Dresden, Beschluss vom 05.11.2012, 11 W 692/11 – zitiert nach juris). Das Landgericht schließt sich insoweit der Auffassung der oben zitierten Rechtsprechung an, als den Gegebenheiten im Internet eine deutliche Korrektur der Streitwerte nach unten folgen muss. Gleichwohl sind die besonderen Umstände im Einzelfall bei der Wertbestimmung ausreichend zu berücksichtigen. Die Klägerin hat in der Antragsschrift den Streitwert mit 50.000 EUR ohne Begründung vorläufig geschätzt. Diese Streitwertangabe hält der Plausibilitätsprüfung anhand der oben genannten Kriterien nicht stand. Die Marktbedeutung der Klägerin ist eher gering einzuschätzen. Bei der Klägerin handelt es sich nach ihrem eigenen Vorbringen um ein neu gegründetes Unternehmen, das sich noch in der Aufbauphase befindet. Sie lässt Hemden exklusiv für sich herstellen und versieht sie mit Marken, die sie etablieren will. Bislang hat sie mit verkauften T-Shirts einen Umsatz von ca. 2800 EUR erzielt. Das geltend gemachte Recht ist von nicht unerheblicher Bedeutung, ebenso der Angriffsfaktor. Gleichwohl rechtfertigen die in Rede stehenden Umstände keine höhere Streitwertfestsetzung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass neben der begehrten Unterlassung kein weiterer Anspruch Streitgegenstand ist, und in der Regel der Streitwert im einstweiligen Verfügungsverfahren niedriger anzusetzen ist. Unter diesen Gegebenheiten ist der Streitwert bei dem in Rede stehenden Verstoß mit 5000 EUR ausreichend bemessen. Zu Gunsten der Verfügungsklägerin (Klägerin) ist beim deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer 302013053707 die Wortmarke „Walter White“ mit Priorität vom 04.10.2013 (Tag der Veröffentlichung 22.11.2013) für die Dienstleistungsklassen 09, 21 und 25 (T-Shirts etc) registriert (AST 2). Die Klägerin vertreibt in Deutschland Bekleidung unter dem Markennamen. Entsprechende Kleidungsstücke werden für die Klägerin hergestellt und mit der Wortmarke zum Beispiel im Kragenbereich eines T-Shirts gekennzeichnet (Blatt 11 d. A.). Die Klägerin erzielte von Oktober bis Anfang Januar 2014 mit dem Verkauf von T-Shirts einen Umsatz von 2761,30 EUR. Die Klägerin nahm am 02.12.2013 zur Kenntnis, dass der Verfügungsbeklagte (Beklagte) unter seinem eBay-Namen „XXX“ unter anderem ein T-Shirt zum Verkauf anbot mit einem von ihm teilweise selbst kreierten Motiv des Hauptdarstellers der Fernsehserie „Breaking Bed“ (Walter „Walt“ Harwell White). In der Überschrift heißt es unter anderem: *nasty 8 ink* Tatoo T-Shirt Herren*heisenberg*walter white*meth crystal*S-XXL (Anlage AST 1). Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte wegen Markenverletzung in dem geltend gemachten Umfang in Anspruch zu nehmen sei. Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Der Beklagte beantragt, die einstweilige Verfügung zurückzuweisen Der Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die streitige Bezeichnung „Walter White“ sei nicht schutzfähig. Darüber hinaus habe der Beklagte das Zeichen nicht markenmäßig benutzt. Selbst wenn eine markenmäßige Benutzung vorliegen sollte, wäre diese Verwendung im Sinne von § 23 Nr. 1 bzw. Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Schließlich lägen eine Vielzahl von Indizien vor, die die Anmeldung der Marke als rechtsmissbräuchlich erscheinen ließen. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.