7 S 135/11

Leitsatz: Bestreitet der Stromkunde die Richtigkeit des in einer Rechnung zugrunde gelegten Stromverbrauchs, ist er nur unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV zur Zahlungsverweigerung berechtigt. In allen anderen Fällen bleibt die Klärung von etwaigen Fehlern bei der Verbrauchsermittlung einem Rückforderungsprozess des Kunden vorbehalten. Maßstab für den hiernach anzustellenden Vergleich mit dem vorherigen Abrech-nungszeitraum kann nur ein tatsächlich, d. h. durch Ablesung und nicht lediglich durch Schätzung, ermittelter Verbrauch sein. Bei einer auf die Duldung der Einstellung der Stromversorgung durch Ausbau des Stromzählers gerichteten Klage besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Gestattung der Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers, da die Zwangsvollstreckung sich ausschließlich nach § 890 ZPO richtet. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin wird das am 03.08.2011 ver­kün­de­te Urteil des Amts­ge­richts Mül­heim an der Ruhr (Az. 12 C 2561/10) ab­ge­än­dert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst: Der Be­klag­te wird ver­urteilt, einem mit einem Aus­weis ver­se­he­nen Be­auf­trag­ten des zu­stän­di­gen Netz­be­trei­bers, , , , der durch die Klä­ge­rin be­auf­tragt wird, Zu­tritt zu der Ab­nah­me­stel­le , , zu ge­stat­ten und die Ein­stel­lung der Strom­ver­sor­gung durch Aus­bau des Strom­zäh­lers Nr. zu dul­den. Im Üb­ri­gen wird die Klage ab­ge­wie­sen. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zu­rück­ge­wie­sen. Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Be­klag­te zu tra­gen. Die­ses Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Der Streit­wert wird für beide Ins­tan­zen auf 2.808,00 € fest­ge­setzt. G r ü n d e : I. Wegen der tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen wird Bezug ge­nom­men auf das an­ge­foch­te­ne Urteil (Bl. 55 ff. d. A.). Im Üb­ri­gen wird von einer Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO ab­ge­se­hen. II. Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat im We­sent­li­chen Er­folg. 1. Die Be­ru­fung ist zu­läs­sig. Ins­be­son­de­re ist die Klä­ge­rin durch die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung in aus­rei­chen­dem Um­fang be­schwert, da der Wert des Be­schwer­de­gegen­stan­des 600,00 € über­steigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). In­so­weit folgt die Kam­mer der – vom Be­klag­ten nicht an­ge­grif­fe­nen – Be­rech­nung in der Be­ru­fungs­be­grün­dung, wo­nach die Be­schwer der Klä­ge­rin dem 6-fa­chen Mo­nats­be­trag der fest­ge­setz­ten Vo­raus­zah­lun­gen des Be­klag­ten ent­spricht (6 x 468,00 € = 2.808,00 €). Denn der Klä­ge­rin geht es nicht um den Be­sitz des Zäh­lers, son­dern darum, zu ver­hin­dern, dass der Be­klag­te in Zu­kunft wei­ter­hin ohne ent­spre­chen­de Gegen­leis­tung Strom ent­nimmt (vgl. OLG Köln, ZMR 2006, 208; OLG Braun­schweig, NJW-RR 2006, 1584; OLG Schles­wig, NJW-RR 2010, 141; OLG Bran­den­burg, RdE 2010, 229; OLG Ol­den­burg, NZM 2010, 135; OLG Ham­burg, NZM 2011, 792). 2. Die Be­ru­fung ist auch im We­sent­li­chen be­grün­det. a) Die Klä­ge­rin hat gegen den Be­klag­ten gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 i. V. m. S. 4 StromGVV einen An­spruch da­rauf, die Ein­stel­lung der Strom­ver­sor­gung durch Aus­bau des streit­gegen­ständ­li­chen Strom­zäh­lers zu dul­den. aa) Gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromGVV darf der Grund­ver­sor­ger eine Unter­bre­chung der Grund­ver­sor­gung wegen Zah­lungs­ver­zu­ges durch­füh­ren las­sen, wenn der Kunde nach Abzug et­wai­ger An­zah­lun­gen mit Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen von min­des­tens 100,00 € in Ver­zug ist. Bei der Be­rech­nung der Höhe die­ses Be­tra­ges blei­ben gemäß § 19 Abs. 2 S. 5 StromGVV die­je­ni­gen nicht ti­tu­lier­ten For­de­run­gen außer Be­tracht, die der Kunde form- und frist­ge­recht sowie schlüs­sig be­grün­det be­an­stan­det hat. Gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV be­rech­ti­gen Ein­wän­de gegen Rech­nun­gen und Ab­schlags­be­rech­nun­gen zum Zah­lungs­auf­schub oder zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung nur, (1.) so­weit die ernst­haf­te Mög­lich­keit eines of­fen­sicht­li­chen Feh­lers be­steht oder (2.) so­fern der in einer Rech­nung an­ge­ge­be­ne Ver­brauch ohne er­sicht­li­chen Grund mehr als dop­pelt so hoch wie der ver­gleich­ba­re Ver­brauch im vor­he­ri­gen Ab­rech­nungs­zeit­raum ist und der Kunde eine Nach­prü­fung der Mess­ein­rich­tung ver­langt und so­lan­ge durch die Nach­prü­fung nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Funk­tion des Mess­ge­räts fest­ge­stellt ist. Die Klä­ge­rin be­rühmt sich aus dem streit­gegen­ständ­li­chen, unter der Kun­den-Nr. ge­führ­ten Ver­trag einer nicht ti­tu­lier­ten For­de­rung in Höhe von 6.753,55 €, die sie auf die Jah­res­rech­nung vom 11.07.2010 (Bl. 24 ff. d. A.) und die in der Fol­ge­zeit an­ge­fal­le­nen Ab­schlags­zah­lun­gen stützt. Diese For­de­rung hat der Be­klag­te nicht nach Maß­ga­be des § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV schlüs­sig be­grün­det be­an­stan­det. Der Be­klag­te hat aus­schließ­lich die Rich­tig­keit des in der Rech­nung zu­grun­de ge­leg­ten Strom­ver­brauchs be­strit­ten. Hie­raus kann – ent­gegen der An­sicht des Amts­ge­richts – die ernst­haf­te Mög­lich­keit eines of­fen­sicht­li­chen Feh­lers im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV nicht her­ge­lei­tet wer­den. Bei zu­tref­fen­dem Ver­ständ­nis der Norm zeigt be­reits die Sys­te­ma­tik des § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV, dass et­wai­ge Feh­ler bei der Ver­brauch­ser­mitt­lung nur unter den Vo­raus­set­zun­gen des – in­so­weit spe­ziel­le­ren – § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung be­rech­ti­gen. In allen an­de­ren Fäl­len bleibt die Klä­rung von et­wai­gen Feh­lern bei der Ver­brauch­ser­mitt­lung nach dem Sinn und Zweck des § 17 StromGVV, der dem Grund­ver­sor­ger als Kor­re­lat für den ihm auf­er­leg­ten Kon­tra­hie­rungs­zwang und seine grund­sätz­li­che Vor­leis­tungs­pflicht ein zü­gi­ges In­kas­so er­mög­li­chen soll (vgl. Hem­pel, in: Hem­pel/Fran­ke, Recht der Ener­gie- und Was­ser­ver­sor­gung, Band 5, Er­gän­zungs­band AB­EltV, § 30 AVBEltV Rn. 2 ff. m. w. N.), einem Rück­for­de­rungs­pro­zess des Kun­den vor­be­hal­ten. So­weit die Kam­mer in dem Hin­weis­be­schluss vom 06.02.2012 (Bl. 110 ff. d. A.) in die­ser Frage zu­nächst dem Amts­ge­richt ge­folgt war, hält sie an die­ser Auf­fas­sung nicht mehr fest. Die Vo­raus­set­zun­gen des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV, näm­lich dass der in der Rech­nung an­ge­ge­be­ne Ver­brauch ohne er­sicht­li­chen Grund mehr als dop­pelt so hoch wie der ver­gleich­ba­re Ver­brauch im vor­he­ri­gen Ab­rech­nungs­zeit­raum ist, lie­gen eben­falls nicht vor. Ver­gleichs­maß­stab kann in­so­fern nur der zu­letzt tat­säch­lich er­mit­tel­te Ver­brauch des Be­klag­ten sein. Tat­säch­lich, d. h. durch Ab­lesun­gen, er­mit­telt wurde im vor­he­ri­gen Ab­rech­nungs­zeit­raum le­dig­lich der Ver­brauch vom Be­ginn des Ver­trags­ver­hält­nis­ses am 15.03.2009 (ab­ge­lese­ner Zäh­ler­stand: 199.266 kWh) bis zum 09.04.2009 (ab­ge­lese­ner Zäh­ler­stand: 201.052 kWh). In die­sem Zeit­raum hat der Be­klag­te 1.786 kWh ver­braucht, was einem durch­schnitt­li­chen Ta­ges­ver­brauch von 68,69 kWh ent­spricht. Die­ser in der Vor­jah­res­rech­nung vom 22.07.2009 (Bl. 169 ff. d. A.) aus­ge­wie­se­ne und vom Be­klag­ten nicht be­an­stan­de­te Wert liegt sogar noch über dem in der Jah­res­rech­nung vom 11.07.2010 für den Zeit­raum vom 30.06.2009 (ge­schätz­ter Zäh­ler­stand: 202.073 kWh) bis zum 11.06.2010 (ab­ge­lese­ner Zäh­ler­stand: 225.009 kWh) an­ge­ge­be­nen Ver­brauch von 22.936 kWh, wel­cher einem durch­schnitt­li­chen Ta­ges­ver­brauch von 66,10 kWh ent­spricht. Auf den in der Jah­res­rech­nung vom 11.07.2010 zum Zwe­cke des „Vor­jah­res­ver­gleichs“ an­ge­ge­be­nen Ver­gleichs­zeit­raum vom 15.03.2009 bis 29.06.2009, für den die Klä­ge­rin nur einen Ver­brauch von 2.807 kWh (ent­spre­chend einem durch­schnitt­li­chen Ta­ges­ver­brauch von 26,23 kWh) er­rech­net hatte, kann sich der Be­klag­te nicht be­ru­fen, weil der hier­bei zu­grun­de ge­leg­te End­zäh­lers­tand nur auf einer Schät­zung be­ruht, die von der – mög­li­cher­wei­se zu op­ti­mis­ti­schen – An­nah­me aus­ge­gan­gen war, dass der Be­klag­te in dem Zeit­raum vom 10.04.2009 (ab­ge­lese­ner Zäh­ler­stand: 201.052 kWh) bis zum 29.06.2009 (ge­schätz­ter Zäh­ler­stand: 202.073 kWh) nur 1.021 kWh, d. h. durch­schnitt­lich 12,60 kWh am Tag, ver­braucht hat. So­weit die Kam­mer in dem Hin­weis­be­schluss vom 06.02.2012 (Bl. 110 ff. d. A.) auf den ge­sam­ten vor­he­ri­gen Ab­rech­nungs­zeit­raum ab­ge­stellt hatte, be­ruh­te dies auf der – wie sich he­raus­ge­stellt hat – un­rich­ti­gen An­nah­me, dass auch der Zäh­ler­stand am 29.06.2009 durch eine Ab­lesung er­mit­telt wor­den sei. bb) Auf den Nicht­er­halt des – die nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromGVV er­for­der­li­che An­dro­hung ent­hal­ten­den – Schrei­bens vom 26.11.2010 (Bl. 4 f. d. A.) kann sich der Be­klag­te nicht mehr be­ru­fen, da ihm die­ses jeden­falls mit der Klage zu­ge­stellt wor­den ist und er die Er­fül­lung der klä­ge­ri­schen For­de­rung durch sein wei­te­res Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat. b) Die Ver­urtei­lung war je­doch in­so­weit ein­zu­schrän­ken, als hin­sicht­lich des von der Klä­ge­rin be­gehr­ten Aus­spruchs, dass der Be­klag­te den Zu­tritt zu der Ab­nah­me­stel­le „auch zwangs­wei­se durch den Ge­richts­voll­zie­her zu ge­stat­ten“ habe, kein Rechts­schutz­be­dürf­nis der Klä­ge­rin be­steht. Denn die Zwangs­voll­stre­ckung der in die­sem Urteil aus­ge­spro­che­nen Dul­dungs­ver­pflich­tung rich­tet sich aus­schließ­lich nach § 890 ZPO, wo­nach der Schuld­ner ge­ge­be­nen­falls durch Ord­nungs­geld und Ord­nungs­haft zur Er­fül­lung der ti­tu­lier­ten Ver­pflich­tung an­zu­hal­ten ist. III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Streit­wert ent­spricht der ein­gangs fest­ge­stell­ten Rechts­mittel­be­schwer.