64 Ns-148 Js 518/11-34/12

Tenor Auf die Berufung des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Wesel vom 20.12.2011 aufgehoben. Der Angeklagte wird wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten v erurteilt. Im Übrigen werden die Berufungen verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der von ihm eingelegten Berufung sowie die ihm insoweit entstandenen notwendigen Auslagen. Die Kosten der Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. 1 I. 2 Das Amtsgericht – Strafrichter – Wesel hat den Angeklagten durch die angefochtene Entscheidung vom 00. Dezember 0000 wegen illegalen Aufenthaltes zu einer 3 Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 00. Dezember 0000, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, form- und fristgerecht Rechtsmittel eingelegt, das mangels Begründung als Berufung zu behandeln war. Zudem hat auch die Staatsanwaltschaft Duisburg mit Eingang am 00. Dezember 0000 form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Berufung des Angeklagten hatte nur einen marginalen Erfolg, die Berufung der Staatsanwaltschaft hatte keinen Erfolg. 4 II. 5 Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten konnte die Kammer lediglich folgende Feststellungen treffen: 6 Der Angeklagte reiste spätestens im Jahr 0000 in die Bundesrepublik Deutschland ein, wo er am 00.00.0000 einen Asylantrag stellte, der mit seit dem 00.00.0000 bestandskräftigen Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 00.00.0000 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde mit der Begründung, dass die Angabe des Angeklagten, aus M. stamme, unzutreffend sei. Der Antrag des Angeklagten auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen diesen Bescheid wurde durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 00.00.0000 zurückgewiesen. Seit diesem Tag ist der Angeklagte vollziehbar ausreisepflichtig. Mit Bescheid vom 00.00.0000 wies die Ausländerbehörde Wesel den Angeklagten aus, der Widerspruch des Angeklagten hiergegen wurde durch Bescheid vom 00.00.0000 zurückgewiesen, die Klage des Angeklagten hiergegen wurde durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 00.00.0000 zurückgewiesen. 7 Der Angeklagte lebt derzeit alleine in einer Containerunterkunft in Wesel und bezieht öffentliche Leistungen in Höhe von monatlich 160,00 €. Seine Freizeit verbringt er zu einem wesentlichen Teil in dem Verein „VMJD. e.V.“, der ihn auch finanziell unterstützt. Der Angeklagte erhält derzeit monatlich durch die Ausländerbehörde ein Duldungspapier, bei dem es sich aber nicht um ein Passersatzpapier im Sinne des § 3 AufenthG handelt. Zu diesen Gelegenheiten erscheint der Angeklagte bei dem Ausländeramt Wesel, um sich das Duldungspapier abzuholen. 8 Der Angeklagte ist bisher wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten: 9 1. 10 Am 00.00.0000 verurteilte ihn das Amtsgericht Dinslaken wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen zu je 5,00 € (Az. 148 Js 501/06 StA Duisburg). 11 2. 12 Am 00.00.0000 verurteilte das Amtsgericht Wesel den Angeklagten wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, deren Vollstreckung bis zum 00.00.0000 zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil ist seit dem 00.00.0000 rechtskräftig (Az. 148 Js 352/08 StA Duisburg). 13 Dieser Verurteilung lagen folgende Feststellungen zugrunde: 14 „ Seit dem 00.00.0000 ist das Asylverfahren des Angeklagten abgeschlossen und 15 er ist vollziehbar zur Ausreise verpflichtet. Seit diesem Zeitpunkt befindet er 16 sich nicht im Besitz eines Passes oder eines Passersatzpapiers. Er befindet 17 sich lediglich im Besitz einer Duldung, die jedoch ausdrücklich nicht als 18 Passersatz im Sinne des § 48 Abs. 2 bezeichnet ist, da Personalien lediglich 19 auf den eigenen Angaben des Angeklagten beruhen und nicht amtlich 20 überprüft werden konnten. Die Ausstellung eines Passes bzw. eines 21 Passersatzpapiers verhindert der Angeklagte bewusst dadurch, dass er sich 22 selbst als M. Staatsangehörigen bezeichnet, obwohl er tatsächlich 23 entweder aus O. oder TM. stammt. Da ihm die M. 24 Botschaft diesbezüglich aufgrund eines durchgeführten Interviews sowie 25 eines Gutachtens des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge aus 26 dem Jahre 0000 zur Herkunft des Angeklagten keinen Glauben geschenkt 27 hat, ist die M. Botschaft nicht bereit, dem Angeklagten einen 28 Pass oder ein Passersatzpapier auszustellen. Durch sein Verhalten 29 beabsichtigt der Angeklagte, eine ansonsten mit Sicherheit drohende 30 Abschiebung in sein Heimatland zu verhindern.“ 31 III. 32 Hinsichtlich des Tatvorwurfs hat die Berufungshauptverhandlung zu folgenden Feststellungen geführt : 33 Entsprechend seinen Angaben in dem Asylverfahren gab der Angeklagte auch gegenüber dem Ausländeramt Wesel an, aus C./M. zu stammen. Die Botschaft M. weigerte sich allerdings, dem Angeklagten ein Passersatzpapier auszustellen, 34 nachdem dem Angeklagten dort anlässlich seiner Vorführung am 00.00.0000 bescheinigt wurde, dass er mit Sicherheit kein M. Staatsangehöriger sei. 35 Demgegenüber ergab die Vorführung des Angeklagten bei der O. Botschaft am 00.00.0000, dass der Angeklagte nach der dortigen Einschätzung mit hoher Wahrscheinlichkeit aus O. stammte, insoweit aber weitere Nachweise für die Ausstellung eines Passersatzpapiers erforderlich waren. 36 Nachdem der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Wesel vom 00.00.0000 (Az. 148 Js 352/08) wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war, weil er sich gegenüber der Ausländerbehörde wahrheitswidrig als M. ausgegeben und so die Ausstellung eines für seine Abschiebung erforderlichen Passersatzpapiers durch sein wahres Heimatland verhindert hatte, forderte das Ausländeramt Wesel den Angeklagten mit Schreiben vom 00.00., 00.00., 00.00. und 00.00.0000 auf, nunmehr wahrheitsgemäße Angaben zu seiner Identität und Staatsangehörigkeit zu machen und einen gültigen Nationalpass oder aber den Nachweis über die Beantragung eines solchen unter seinen tatsächlich zutreffenden Personalien vorzulegen. Zugleich wurde der Angeklagte auf seine Verpflichtungen aus §§ 49 Abs. 2, 3 Abs. 1 AufenthG sowie die Strafbarkeit des Verstoßes gegen diese Bestimmungen hingewiesen. Auf diese Schreiben reagierte der Angeklagte nicht. 37 Am 00.00.0000 erschien der Angeklagte beim Ausländeramt Wesel, um sich – wie jeden Monat – sein Duldungspapier abzuholen. Dabei erklärte er gegenüber dem Mitarbeiter des Ausländeramtes Wesel Herrn G., dass er das ihm vorgelegte Passersatzpapier nicht bereit sei auszufüllen, weil er bereits alle Angaben gemacht habe. Er sei nicht bereit, weitere Angaben zu machen. Weiterhin teilte der Angeklagte mit, dass er nicht gezwungen werden könne, Angaben zu seiner Identität zu machen, an der Aufklärung seiner Identität wolle er nicht mitwirken. Auf erneuten Hinweis durch den Zeugen G. auf seine Mitwirkungspflichten nach § 49 AufenthG erklärte der Angeklagte erneut, dass er den Passersatzpapierantrag weder ausfüllen noch unterschreiben werden. 38 Der Angeklagte verweigerte die Mitteilung seiner wahren Herkunft, um seine durch das Ausländeramt beabsichtigte Abschiebung in sein wahres Heimatland zu verhindern. Würde der Angeklagte zutreffende Angaben zu seiner Herkunft – mutmaßlich aus O. oder möglicherweise auch aus TM. – machen, würde ihm ohne weiteres ein Passersatzpapier dieses Landes durch die jeweilige Botschaft ausgestellt werden. 39 Der Angeklagte ging entsprechend der von seinem Verteidiger vertretenen Rechtsansicht zur Tatzeit davon aus, dass er zwar zur Abgabe der verlangten Angaben rechtlich verpflichtet war, aber wegen des Verstoßes gegen diese Verpflichtung nach seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000 nicht nochmals bestraft werden könnte. 40 IV. 41 Der Angeklagte hat sich – abgesehen von seinem Engagement bei dem Verein „VMJD. e.V.“ und seiner Unterbringung in einem Container – zu seinen persönlichen Verhältnissen sowie den Tatvorwürfen nicht geäußert. 42 Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten beruhen, soweit sie über seine Angaben im Rahmen der Hauptverhandlung hinausgehen, auf den insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen G. Im Übrigen beruhen die Feststellungen zu den Vorstrafen des Angeklagten auf dem verlesenen und von dem Angeklagten als richtig anerkannten Bundeszentralregisterauszug vom 00. März 0000 sowie dem verlesenen Urteil des Amtsgerichts Wesel vom 00.00.0000. 43 Die Feststellungen zum Tatvorwurf, insbesondere zum Verlauf des asyl- und ausländerrechtlichen Verfahrens, sowie zu den Aufforderungen des Angeklagten durch das Ausländeramt Wesel, wahrheitsgemäße Angaben zu seiner Identität zu machen und ein Passersatzpapier zu beantragen, sowie zur Reaktion des Angeklagten hierauf und zu seinen Angaben gegenüber dem Zeugen G. anlässlich seiner Befragung vom 00.00.0000 beruhen auf den glaubhaften Angaben des Zeugen G., denen der Angeklagte nicht entgegengetreten ist und an denen zu zweifeln die Kammer auch sonst keinerlei Veranlassung sieht. Weiterhin hat der Zeuge G. glaubhaft mitgeteilt, dass seiner Erfahrung nach dem Angeklagten in dem Falle, dass er wahrheitsgemäße Angaben zu seiner Herkunft mache, ohne weiteres durch die entsprechende Botschaft seines Heimatlandes ein Passersatzpapier ausgestellt werden könne mit der Folge, dass der Angeklagte ausreisen oder aber auch abgeschoben werden könne. 44 Die Feststellungen zur Unrichtigkeit der Angabe des Angeklagten, aus C./M. zu stammen, beruhen zunächst ebenfalls auf den Angaben des Zeugen G., der ausgesagt hat, dass die Botschaft M. anlässlich der Vorführung des Angeklagten nicht nur Zweifel an dessen Herkunft aus M. gehabt habe, sondern aufgrund des Umstandes, dass die Angaben des Angeklagten bei seiner Vorführung zu seinen persönlichen Verhältnissen in M. nicht mit den dortigen örtlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung zu bringen gewesen seien, mitgeteilt habe, dass der Angeklagte mit Sicherheit nicht aus M. stamme. Demgegenüber habe die Vorführung des Angeklagten bei der O. Botschaft am 00.00.0000 als Ergebnis gehabt, dass man dort trotz der unveränderten Versicherung des Angeklagten, aus M. zu stammen, auch aufgrund seines Aussehens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Herkunft des Angeklagten aus O. ausgegangen sei. Weiterhin ergab sich die Annahme, dass der Angeklagte jedenfalls nicht aus M. stammt und jedenfalls seine diesbezügliche Angabe unzutreffend war, daraus, dass der von dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge eingeschaltete Sprachsachverständige Dr. P. in seinem durch die Kammer im allseitigen Einverständnis gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO verlesenen Gutachten vom 00.00.0000 zu dem Ergebnis gekommen war, dass eine Herkunft des Angeklagten aus M. ausgeschlossen werden konnte. Grundlage dieser Feststellung des Sachverständigen waren dabei zum einen die sprachlichen Besonderheiten, die der Sachverständige im Rahmen eines 45-minütigen Interviews des Angeklagten festgestellt hatte und die für sich genommen bereits eine Herkunft des Angeklagten aus M. ausschlossen. Zum anderen ergab sich die Unrichtigkeit der Angaben des Angeklagten, aus M. zu stammen, auch daraus, dass er mitgeteilt hatte, dem ethnischen Stamm der „Mande“ anzugehören, der als ethnischer Stamm aber in M. nicht ausfindig zu machen war. Angesichts dieser Umstände ist die Kammer unabhängig von der Frage, aus welchem afrikanischen Land der Angeklagte tatsächlich stammt, davon überzeugt, dass er jedenfalls nicht aus M. stammt und er insoweit gegenüber der Ausländerbehörde falsche Angaben gemacht hat mit dem einzig plausiblen Ziel, die Ausstellung eines Passersatzpapiers durch die Botschaft seines Heimatlandes und auf diese Weise auch seine von dem Ausländeramt betriebene Abschiebung in sein wahres Heimatland zu verhindern. 45 V. 46 Der Angeklagte hat sich danach wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 5, 48 Abs. 2, 49 Abs. 2, 3 Abs. 1 AufenthG strafbar gemacht. 47 Seiner Verurteilung wegen der verfahrensgegenständlichen Tat stand auch nicht der Umstand entgegen, dass der Angeklagte bereits durch Urteil des Amtsgerichts Wesel vom 00.00.0000 (Az. 148 Js 352/08 StA Duisburg) wegen eben dieses Deliktes verurteilt worden ist. Die Sperrwirkung dieses Urteils des Amtsgerichts Wesel vom 00.00.0000 reichte soweit, wie die Sachentscheidung aufgrund des diesem Verfahren zugrundeliegenden Strafbefehls vom 00.00.0000 geboten war, bezog sich also auf den Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz bis zu diesem Tag. Das vorliegende Verfahren bezieht sich aber auf den Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz, begangen nach der Verurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000, der mithin von dieser Verurteilung nicht erfasst sein kann. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass im Falle von Unterlassungsdauerdelikten wie vorliegend der dauerhaften Verweigerung zutreffender Angaben zu seiner Herkunft durch den Angeklagten allein der Verweis auf die Zäsurwirkung einer früheren Verurteilung nicht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme einer neuen schuldhaften Tat hinsichtlich des nach der Vorverurteilung unveränderten Unterlassens des geforderten Verhaltens begründen könne (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 00.00.0000, Az. 2 BvR 1895/059). 48 Im vorliegenden Fall geht es aber nicht darum, den Angeklagten allein angesichts seiner unverändert verweigerten zutreffenden Angaben zu seiner Herkunft zu zwingen, sich seinen gesetzlichen Verpflichtungen aus dem Aufenthaltsgesetz zu fügen. Dementsprechend trifft im konkreten Fall auch die Überlegung des Bundesverfassungsgerichts, es könne allein eine Frage der Geschwindigkeit der Strafverfolgung und der in deren Zuge begründeten Zäsurwirkungen von Vorverurteilungen sein, wie oft und zu welchen Strafen der Angeklagte verurteilt würde. Vielmehr hat die Ausländerbehörde den Angeklagten mehrfach und unmissverständlich über einen Zeitraum von mehreren Monaten auf seine unverändert bestehende Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Angabe zu seiner Herkunft und die Folgen seines Verstoßes hiergegen hingewiesen, ohne, dass der Angeklagte hierauf reagiert hätte. Sie hat den Angeklagten zudem in zumindest einem persönlichen Gespräch am 00.00.0000 auf seine Verpflichtung hingewiesen, zutreffende Angaben zu seiner Herkunft zu machen und hat ihm nochmals einen Passersatzpapierantrag übergeben mit der Aufforderung, diesen nunmehr zutreffend auszufüllen. Hierauf hat der Angeklagte zum einen auf seine bereits gemachten unzutreffenden Angaben verwiesen und sich ausdrücklich geweigert, weitere – abweichende – Angaben zu seiner Herkunft zu machen. In diesem Verhalten war aber ein neuer, qualitativ verschiedener, weil seine vorausgegangene Verurteilung außer Acht lassender Tatentschluss zu erkennen, der Grundlage der Verurteilung des Angeklagten in dem vorliegenden Verfahren geworden ist (OLG Hamm, Beschluss vom 00.00.0000, Az. 2 Ss 480/07; OLG Frankfurt, Beschluss vom 00.00.0000, Az. 1 Ss 407/07). 49 VI. 50 Bei der Strafzumessung ist die Kammer von dem Strafrahmen des § 95 Abs. 1 AufenthG von Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder Geldstrafe ausgegangen. 51 Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Kammer zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass die von dem Angeklagten entwickelte kriminelle Energie als geringfügig anzusehen ist. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte mit seinem Verteidiger die Rechtsansicht vertritt, dass seine erneute Verurteilung wegen des Unterlassens zutreffender Angaben zu seiner Herkunft nach seiner Vorverurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000 nicht mehr möglich sei. Weiterhin war zu bedenken, dass Hintergrund der Tat des Angeklagten der menschlich verständliche Versuch ist, seine Abschiebung in vermutlich wirtschaftlich wesentlich schwierigere Lebensverhältnisse in seinem Heimatland zu verhindern. Schließlich war zu bedenken, dass der Angeklagte im Falle seiner Verurteilung mit dem Widerruf der Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000 zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe rechnen muss. 52 Demgegenüber wirkte sich zu Lasten des Angeklagten aus, dass er offensichtlich den dauerhaften Entschluss gefasst hat, gegen seine gesetzliche Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Beschaffung eines Passersatzpapiers zu verstoßen, was sich auch 53 daraus ergibt, dass der Angeklagte nach den glaubhaften Angaben des Zeugen G. auch nach seiner im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000 am 00.00.0000 bei seiner Vorsprache beim Ausländeramt Wesel trotz erneuten Hinweises auf seine Mitwirkungspflicht nicht bereit war, zutreffende Angaben zu seiner Herkunft zu machen. 54 Unter Berücksichtigung dieser für und gegen den Angeklagten sprechende Strafzumessungsgesichtspunkte sowie insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte mit seinem Verteidiger die nicht völlig abwegige Ansicht vertritt, wegen seines Verstoßes gegen seine Mitwirkungspflicht nicht erneut bestraft werden zu können, hält die Kammer die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 55 zwei Monaten 56 für ausreichend, aber auch erforderlich, um allen Strafzwecken Genüge zu tun. 57 Dabei erschien die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB als zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich. Dem Verhalten des Angeklagten ist zu entnehmen, dass dieser dauerhaft nicht bereit ist, seiner Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Beschaffung eines Passersatzpapieres nachzukommen. Nachdem der Angeklagte dementsprechend trotz seiner verfahrensgegenständlichen Verurteilung durch das Amtsgericht Wesel vom 00.00.0000 auch am 00.00.0000 weiterhin keine zutreffenden Angaben zu seiner Herkunft gemacht hat, erschien daher nur die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe als angemessen. 58 VII. 59 Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe konnte dem Angeklagten nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden. Aufgrund des bereits geschilderten Verhaltens des Angeklagten, der unbeeindruckt von seinen Vorverurteilung und trotz der verschiedenen Aufforderungen durch das Ausländeramt mit jeweiligem Hinweis auf die Rechtslage zutreffende Angaben zu seiner Identität verweigert, ist davon auszugehen, dass er sich auch in Zukunft dazu entscheiden wird, keine zutreffenden Angaben zu seiner Herkunft und Identität zu machen. Dem Angeklagten kann daher eine positive Sozialprognose nicht gestellt werden. 60 VIII. 61 Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Eine Ermäßigung der Berufungsgebühr gemäß § 473 Abs. 4 StPO im Hinblick auf die durch den Angeklagten eingelegte Berufung kam nicht in Betracht, nachdem davon auszugehen ist, dass der Angeklagte, der mit dem Rechtsmittel seinen Freispruch erstrebt hat, sein Rechtsmittel gegen die angefochtene Entscheidung auch dann eingelegt hätte, wenn er durch das Amtsgericht Wesel zu einer Freiheitsstrafe von nur 2 Monaten verurteilt worden wäre.