10 O 285/11

Kein einstweiliger Primärrechtsschutz bei VOB/A-Verstößen unterhalb der GWB-Schwellenwerte • Bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes des §100 Abs.1 GWB besteht kein Anspruch der Bieter auf Primärrechtsschutz zur Durchsetzung der VOB/A; sie sind grundsätzlich auf Sekundäransprüche (Schadensersatz) beschränkt. • Ein Verfügungsanspruch nach §§935,940 ZPO scheidet aus, wenn ein möglicher Verstoß gegen die VOB/A lediglich Schadensersatzansprüche begründen könnte und kein künftiger, unabwendbarer Schaden hinreichend dargelegt ist. • Ein Informationsvorsprung liegt nicht vor, wenn dem vermeintlich begünstigten Bieter keine zusätzlichen faktischen Informationen gegenüber den übrigen Bietern nachweislich zugänglich gemacht wurden. • Eine willkürliche Ungleichbehandlung durch einen Auftraggeber ist für die Gewährung von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte darzutun; ohne substantiierten Vortrag hierüber bleibt der Antrag erfolglos. Der Antragsgegner schrieb Trockenbauarbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens unter Zugrundelegung der VOB/A aus. Die Antragstellerin forderte Ausschreibungsunterlagen an und beantragte anschließend einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Einhaltung der VOB/A durch den Antragsgegner durchzusetzen und einen Vertragsschluss binnen der Zuschlagsfrist zu verhindern. Sie rügte Verstöße gegen §7 Abs.1 und §2 Abs.2 VOB/A und behauptete, ihr seien zusätzliche Informationen zugegangen, die anderen Bietern nicht vorlägen. Der Antragsgegner legte ein anwaltliches Schreiben und ein Informationsschreiben vor; die Kammer prüfte, ob hieraus ein Informationsvorsprung oder eine willkürliche Ungleichbehandlung folgt. Die Antragstellerin machte zudem geltend, sie habe wegen unvollständiger Unterlagen eine Angebotsfrist versäumt. • Kein Verfügungsanspruch: Ein einstweiliger Anspruch nach §§935,940 ZPO ist nicht ersichtlich, weil ein möglicher Verstoß gegen die VOB/A allenfalls Schadensersatzansprüche begründen würde und somit nur Sekundärrechtsschutz in Betracht kommt. • Schwellenwertrelevanz: Für öffentliche Auftraggeber oberhalb des Schwellenwertes besteht ein subjektiver Primäranspruch nach §97 Abs.7 GWB i.V.m. VgV/VOB/A; hier liegt der geschätzte Auftragswert nach Vortrag der Antragstellerin unter dem relevanten Schwellenwert, weshalb §97 Abs.7 GWB nicht greift. • Rechtspolitische und verfassungsrechtliche Grundlage: Die gesetzliche Systematik und die Rechtsprechung lassen Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nicht zu; dies ist verfassungsrechtlich tragfähig und gesetzgeberisch gewollt. • Beschränkung auf Sekundäransprüche: Für Vergaben unterhalb des Schwellenwertes bleiben Bieter auf Schadensersatzansprüche nach §§311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB verwiesen; vorvertragliche Pflichtverletzungen begründen grundsätzlich keinen Leistungsanspruch auf Unterlassen oder Bindung des Auftraggebers. • Fehlender Informationsvorsprung: Das behauptete anwaltliche Schreiben enthielt nach Prüfung keine zusätzlichen tatsachenrelevanten Informationen gegenüber dem Informationsschreiben an alle Bieter; damit fehlt der Nachweis einer ungleichen Behandlung. • Keine willkürliche Ungleichbehandlung oder Grundrechtsbindung: Die Antragstellerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass der Antragsgegner der öffentlichen Hand zuzurechnen und willkürlich vorgegangen sei; auch gleiche Ausgangslagen der Bieter sprechen gegen eine Ungleichbehandlung. • Fehlender Verfügungsgrund und fehlende Gefährdung künftigen Schadens: Der behauptete künftige Schaden ist nicht hinreichend dargelegt; ein bereits eingetretener Fristverlust hätte rechtzeitig vor Fristablauf mittels einstweiligen Rechtsschutzes verhindert werden müssen. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde abgewiesen; die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Begründend stellte das Gericht fest, dass bei Vergaben unterhalb der maßgeblichen Schwellenwerte kein Anspruch auf Primärrechtsschutz zur Durchsetzung der VOB/A besteht, sodass allenfalls Schadensersatzansprüche im Wege des Hauptsacheverfahrens offenstehen. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass ihr ein irreversibler künftiger Schaden droht, und es fehlt an einem nachweisbaren Informationsvorsprung oder an einer willkürlichen Ungleichbehandlung durch den Antragsgegner. Damit besteht kein Verfügungsanspruch nach §§935,940 ZPO, weshalb das begehrte einstweilige Unterlassen nicht angeordnet wurde.