4 O 227/07

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Mit Datum vom 4. 12. 2003 beantragte der Kläger als damaliger Eigentümer des Grundstücks Gemarkung , Flur , Flurstück , die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Errichtung eines Verbrauchermarktes. Die Verkaufsfläche war in den Zeichnungen mit 695 qm angegeben. Wegen des Inhalts dieses Antrags wird auf Blatt 40 bis 44 der Akte Bezug genommen. Zu der fraglichen Zeit galt für diesen Bereich des Stadtgebietes der Beklagten der Bebauungsplan Nr. 201, der hier ein Gewerbegebiet festsetzte. Für diesen Plan hatte der Rat eine 1. Änderung beschlossen, nach der bestimmte Einzelhandelsbetätigungen ausgeschlossen sein sollten, die nahezu alle für Verbrauchermärkte interessanten Waren erfassten. Die Stadt wollte damit ausweislich der Begründung des Plans den Handel in der Innenstadt erhalten. Das Gewerbegebiet sollte vor allem produzierendem und verarbeitendem Gewerbe vorbehalten sein. Allerdings waren Märkte mit einer Fläche von unter 700 m² von der Einschränkung nicht oder doch nicht eindeutig betroffen. Mit einem Bescheid vom 1. 7. 2004 lehnte die Beklagte die Erteilung eines positiven Vorbescheids ab. Zur Begründung wurde auf die fragliche Ausschlussregelung der 1. Änderung zu dem Bebauungsplan verwiesen. Wegen des Inhalts dieses Verwaltungsakts im Einzelnen wird auf Blatt 50 und 51 der Akte Bezug genommen. Der Kläger legte gegen den ablehnenden Bescheid Widerspruch ein. In dem Widerspruchsverfahren machte er bereits geltend, dass die Einschränkung des Bebauungsplans und damit der gesamte Plan nichtig seien. Gleichwohl wies der Landrat des Kreises den Widerspruch mit Bescheid vom 9. 9. 2004 zurück. In der Begründung war unter anderem ausgeführt, dass die Nichtigkeit des Bebauungsplans nur in einem Normenkontrollverfahren durch das OVG festgestellt werden könne. Der Kläger erhob nunmehr Normenkontrollklage. In diesem Verfahren vor dem OVG Münster unter dem Aktenzeichen 10 D 79/05 NE erwirkte er am 21. 5. 2007 ein obsiegendes Urteil, in dem die Nichtigkeit des Bebauungsplans Nr. 2001, 1. Änderung, der Beklagten festgestellt wurde. Wegen des Inhalts des Urteils wird auf Blatt 33 bis 39 der Akte Bezug genommen. Klage gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid erhob er nicht. Ebenfalls stellte er keinen Bauantrag. Am 15. 6. 2007 wurde die Übertragung des Grundstücks auf den Sohn des Klägers, , im Grundbuch eingetragen. Der Kläger verlangt nunmehr eine Entschädigung für den zu Unrecht verweigerten positiven Bauvorbescheid für die Zeit vom 24. 1. 2004 bis zum 25. 4. 2007. Er stützt sich dabei ausdrücklich auf einen enteignungsgleichen Eingriff. Die am 26. 6. 2007 zugestellte Klage hat er zunächst gegen die Oberbürgermeisterin der Stadt gerichtet. Mit Schriftsatz vom 24. 8. 2007 hat er erklärt, dass diese tatsächlich gegen die Beklagte gerichtet sein solle. In der mündlichen Verhandlung hat er die Klage gegen die Beklagte erklärt und die Klage gegen die Oberbürgermeisterin zurück genommen. Der Kläger behauptet, er habe seinerzeit die als Interessentin für die Nutzung des zu errichtenden Verbrauchermarktes gehabt. Er habe noch mit Vertretern dieses Unternehmens ein Gespräch mit der Bürgermeisterin geführt. Inzwischen sei die Firma interessiert. Seiner Meinung nach liege die Enteignung darin, dass die Beklagte wider besseres Wissen die positive Bescheidung der Bauvoranfrage verweigert habe. Dadurch habe er den fraglichen Verbrauchermarkt nicht errichten können. Bei positivem Bescheid wäre unverzüglich auch ein vollständiger Bauantrag gestellt worden. Dieser sei jedenfalls zu genehmigen gewesen, und er hätte sodann aus dem Grundstück Nutzungen ziehen können. Nach seiner Einschätzung könne nicht von ihm verlangt werden, gegen die Verweigerung des Bauvorbescheids zu klagen oder gar einen weiteren Bauantrag zu stellen, nachdem er ja einen Normenkontrollantrag erhoben habe. Als Zeitraum der Entschädigung sei seiner Ansicht nach gemäß § 68 Abs. 5 BauO NW auf einen Zeitpunkt sechs Wochen nach Antragstellung abzustellen. Bauvoranfragen seien nach § 68 Abs. 5 BauO NW in diesem Zeitraum zu entscheiden. Ende des Entschädigungszeitraums sei der 25. 4. 2007, denn zu diesem Zeitpunkt habe er den Anspruch geltend gemacht. Zu berechnen sei die Entschädigung nach der Bodenrente. Daraus ergebe sich dann der hier geltend gemachte Betrag. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 135.525,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Diskontsatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21. 5. 2007 sowie weitere 1.190,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. 6. 2007 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, dem Kläger stehe der Anspruch nach der Übertragung des Grundstücks auf den Sohn nicht mehr zu. Die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs lägen auch nicht vor, denn der Kläger habe auf einen möglichen positiven Bauvorbescheid hin nicht bauen können. Daher könne dessen Verweigerung auch keine Ansprüche auslösen. Im Übrigen habe der Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, denn er habe nicht gegen die Widerspruchsentscheidung Klage erhoben. Entscheidungsgründe Die Klage ist abzuweisen. Der Kläger kann gegen die Beklagte keinen Entschädigungsanspruch wegen der zu Unrecht verweigerten Erteilung eines positiven Bauvorbescheides für sein Grundstück in , Flur , Flurstück , geltend machen. Mögliche Grundlagen des von dem Kläger verfolgten Anspruchs können die Grundsätze des enteignungsgleichen Eingriffs sein, wie ferner § 839 Abs. 1 BGB. Letztlich kann sich der Kläger aber auf beide nicht berufen, weil die erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Verweigerung eines positiven Bauvorbescheides bezüglich der Bebauung des Grundstücks in , Flur Flurstück mit einem Verbrauchermarkt mit einer Verkaufsfläche unter 700 qm rechtswidrig war. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Bebauungsplan der Beklagten für das fragliche Gebiet der Stadt mit den Nutzungsbeschränkungen für Handel nichtig war und es dann nur darauf angekommen wäre, ob sich das Bauvorhaben gemäß § 34 BauGB in die Umgebung eingepasst hätte. Nach den vom Kläger unwidersprochen vorgetragenen Umständen ist davon auszugehen. Zum anderen galt nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag des Klägers die Beschränkung für Einzelhandel ohnehin nur für Verbrauchermärkte mit Verkaufsflächen ab 700 qm. Damit war das von der Bauvoranfrage des Klägers betroffene Bauvorhaben ohnehin nicht ausgeschlossen und hätte positiv beschieden werden müssen. Jedoch scheitert ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB daran, dass der Kläger nicht alle möglichen Rechtsmittel gegen die ihn benachteiligende rechtswidrige Entscheidung der Beklagten eingelegt hat. Dies ist nach § 839 Abs. 3 BGB erforderlich, damit Ersatzansprüche wegen einer Amtspflichtverletzung geltend gemacht werden können. Der Kläger hat aber diese Voraussetzung nicht erfüllt, denn er hat gegen den ebenfalls ablehnenden Widerspruchsbescheid wegen der Ablehnung seiner Bauvoranfrage keine Klage erhoben, sondern diesen bestandskräftig werden lassen. Das ist nicht deshalb anders zu bewerten, weil er wegen des Bebauungsplans ein Normenkontrollverfahren angestrengt hat. Zum einen war dieses eben nicht geeignet, die Bestandskraft des Widerspruchsbescheids zu beseitigen und zu seinen Gunsten eine positive Entscheidung herbeizuführen. Zum anderen hätte auch in dem Klageverfahren gegen den Widerspruchsbescheid inzidenter die Wirksamkeit des Bebauungsplans geprüft werden müssen und wäre auch geprüft worden. Sie führt zwar nicht dazu, den Bebauungsplan für nichtig zu erklären, auch wenn das Gericht in diesem Rahmen dazu kommt, dass dessen Festsetzungen oder auch Zustandekommen nicht ordnungsgemäß sind. Jedoch hat sie zur Folge, dass die auf der Grundlage eines rechtswidrigen Plans zu Unrecht ergangenen Maßnahmen aufgehoben werden. Das zeigt auch die von dem Kläger selbst vorgelegte Entscheidung des BGH in dem Verfahren III ZR 352/04, in dem ausgeführt ist, dass ein Verwaltungsgericht, wird die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans oder einer vergleichbaren Maßnahme festgestellt, die darauf gestützten Bescheide aufhebt. Es entspricht auch den allgemeinen Regeln des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Diese Vorgehensweise wäre die für den Kläger richtige gewesen, denn er hätte so einen positiven Bauvorbescheid erhalten. Auch ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff durch die rechtwidrige Ablehnung des positiven Bauvorbescheids ist nicht gegeben. Es fehlt nämlich an der erforderlichen Unmittelbarkeit des Eingriffs in das Eigentumsrecht des Klägers. Diese Unmittelbarkeit wird gleich durch zwei Umstände verhindert. Zum einen steht der Unmittelbarkeit wiederum entgegen, dass der Kläger sich nicht gegen den Widerspruchsbescheid bezüglich der Bauvoranfrage gewandt hat. Dadurch hat er selbst die Bestandskraft der ihn benachteiligenden Entscheidung eintreten lassen. Erst dadurch ist es zu der negativen Folge einer wirksamen Verweigerung des Bauvorbescheids gekommen. Vor allem aber, und das ist der entscheidende Aspekt, hat die hier erfolgte Entscheidung über die Bauvoranfrage nicht unmittelbare Auswirkungen auf die bauliche Nutzung des Grundstücks gehabt. Allein auf der Grundlage eines positiven Bauvorbescheids kann nämlich eine Bebauung nicht erfolgen. Auch das Bauvorhaben als solches muss genehmigungsfähig sein. Das hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die über die Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens weit hinausgehen. Gerade bei gewerblichen Objekten wie einem Verbrauchermarkt sind auch viele andere Regeln zu beachten, zu denen keineswegs nur die Bestimmungen über ausreichende Parkplätze zählen. Mit einem positiven Bauvorbescheid ist damit die Nutzbarkeit des Grundstücks für den gewünschten Zweck und genau in der gewünschten Form keineswegs sicher. Es kann damit das Grundstück in seiner baulichen Nutzbarkeit gerade noch nicht verwertet werden. Damit mangelt es an dem unmittelbaren Eingriff in die dahingehenden Nutzungsmöglichkeiten aus dem Eigentumsrecht. Die von dem Kläger in diesem Zusammenhang angesprochenen Entscheidungen bestätigen genau diese Wertung. In allen Fällen, in denen eine Entschädigung zugesprochen wurde, war es nämlich nicht ein Bauvorbescheid, sondern eine volle Baugenehmigung, die zu Unrecht nicht erteilt worden war. Soweit der Kläger selbst der Ansicht ist und war, schon der Bauvorbescheid sei für ihn die wesentliche Voraussetzung für eine gewinnbringende Nutzung des Grundstücks, verkennt er dabei dessen rechtlichen Charakter der Vorläufigkeit. Der Bauvorbescheid behandelt lediglich einen, den bauplanungsrechtlichen, Aspekt der Zulässigkeit eines Bauvorhabens und steht daher einer vollen Baugenehmigung gerade nicht gleich. Hätte der Kläger hier schon vorher konkrete Schäden erlitten, hätte er diese ggf. darlegen müssen. Ein Eingriff in das Eigentum im Sinn eines enteignungsgleichen Eingriffs aber liegt nicht vor, weil die Nutzungsmöglichkeit des Eigentums noch nicht ausreichend konkretisiert war. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Satz 1 und 2 ZPO.