21 O 643/05

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 130.384,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18. Januar 2005 sowie 1.000,20 € Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15. März 2006 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 %. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin, die Windenergieanlagen errichtet und betreibt, verlangt als Anlagenbetreiber (AB) von der Beklagten als Netzbetreiber (NB) die Rückzahlung von insgesamt 221.328,00 Euro, die sie an die Beklagte im Rahmen der Anbindung von Windenergieanlagen mit insgesamt 26000 kW an die Umspannanlage in I zahlte. Die Klägerin errichte im Jahr 2004 drei Windparks mit insgesamt 13 Windenergieanlagen des Typs Enercon E-66, die eine installierte Nennleistung von zusammen 26000 kW haben. Mit Schreiben vom 30. April 2004 bot die Beklagte die Anbindung der drei Windparks an ihre 110-kV-Freileitung „N2“ an. Das Angebot der Beklagten umfasste verschiedene Positionen zu einem Gesamtbetrag von 221.328,00 Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Die Klägerin nahm das Angebot mit Schreiben vom 07. Mai 2004 (Anlage K 2) an, in dem folgender Passus enthalten war: „Sämtliche Zahlungen erfolgen von uns unter dem Vorbehalt der späteren Überprüfung durch die Bundesclearingstelle oder ein Gericht“. Der Anschluss wurde durchgeführt. Die Klägerin beglich die Rechnung der Beklagten vom 09. September 2004 (Anlage K 3) über den genannten Betrag. Mit Schreiben vom 06. Dezember 2004 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die gezahlten Beträge zurückzuzahlen, was die Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2005 ablehnte. Die Klägerin bringt vor: Die Beklagte sei zur Rückzahlung des Betrages gemäß § 812 BGB verpflichtet. Der Vertrag über die Anbindung des UA I stelle keinen Rechtsgrund für die Zahlungen dar. Mit dem Schreiben vom 07. Mai 2004 habe sie einen Vorbehalt im Sinne von § 814 BGB gemacht. Bei den von der Beklagten durchgeführten Baumaßnahmen handele es sich insgesamt um Maßnahmen des Ausbaus des Netzes gemäß §§ 3 Abs., 1 Satz 3, 10 Abs. 2 EEG a.F. Die Beklagte sei verpflichtet, diese Kosten zu tragen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 221.328,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten seit dem 18. Januar 2005 sowie 1.277,10 Euro Kosten zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bringt vor: Der im Annahmeschreiben der Klägerin vom 07. Mai 2004 formulierte Vorbehalt beziehe sich nicht auf das Zustandekommen der vertraglichen Vereinbarungen, sondern lediglich auf die Höhe der Zahlungen. Bei den im Angebot vom 30. April 2004 aufgeführten Leistungen und dadurch resultierten Kosten handele es sämtlich um Netzanschlusskosten und nicht um Netzaufbaukosten. Der Baukostenvorschuss, der einen Beitrag des Anschlussnehmers zur anteilten Deckung der bei wirtschaftliche Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung oder Verstärkung des dem Anschluss vorgelagerten Netzes des Verteilnetzbetreibers darstelle, sei gerechtfertigt; er betreffe nicht die Einspeisung von elektrischer Energie, sondern ausschließlich den Bezug elektrischer Energie. Der zum Anschluss erforderliche Einbau einer zusätzlichen Haltentraverse mit Seilanbindung sowie Bereitstellung und Montage einer TFH-Sperre an den vorhandenen Mast Nr. ## liege im Bereich des Netzanschlusses und nicht des Netzausbaus. Bei der Daten-Direkt-Verbindung handele es sich um eine sogenannte Fernwirktechnik. Nur über sie könnten Schaltmaßnahmen in einer vertretbaren Zeit, zum Beispiel bei Störungen oder Gefahr in Verzug durchgeführt werden. Die Kosten für ihre Einrichtungen seien dem Windanlagenbetreiber zuzuordnen. Auch die Aufwendungen für Betrieb und Instandhaltung, die mit der im Angebot aufgeführten Einmahlzahlung abgegolten seien, beträfen den Netzanschluss. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Es ist Beweis erhoben worden durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für Elektrotechnik Dipl.-Ing. I gemäß Beweisbeschluss vom 09. Juni 2006. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vom 12. April 2007 erstattet, auf das Bezug genommen wird. Im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auch überreichten Unterlagen, verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, hat zum Teil Erfolg. Die Beklagte muss an die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, erste Alternative BGB den Betrag in Höhe von 130.384,00 Euro von den aufgrund der Rechnung der Beklagten vom 09. September 2004 gezahlten Gesamtanschlusskosten in Höhe von 221.328,00 Euro zurückzahlen. Ein darüber hinausgehender Anspruch steht der Klägerin nicht zu. 1. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist nicht (mehr) im Streit. Der Vertrag über den Anschluss der Windkraftanlagen ist zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits zustande gekommen. Jedenfalls liegt eine wirksame Abtretungserklärung bezüglich des geltendgemachten Anspruchs durch die in Betracht kommenden Altgläubiger vor (Anlage K 5). 2. Die Klägerin hat ihre Leistungen an die Beklagten aufgrund der Rechnung vom 09. September 2004 unter dem Vorbehalt gemäß § 814 BGB erbracht, so dass trotz Kenntnis der Klägerin als Leistenden die Rückforderung nicht ausgeschlossen ist. Nach dem Wortlaut erstreckt sich der Vorbehalt auf die „Zahlungen“ der Klägerin auf die Rechnung der Beklagten. Demnach wäre möglicherweise keine Erstreckung auf dem Grund der Zahlung gewollt gewesen. Andererseits würde die Erklärung ihrem Sinn und Zweck nach dann keinen Grund haben, wenn sich der Vorbehalt nicht auch auf den Grund der Zahlung, mithin die Vereinbarung über die Entgeltzahlung, erstrecken würde. Offensichtlich war zwischen den Parteien bei Vertragsschluss unklar, ob die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen Netzanschluss- oder Netzausbaumaßnahmen darstellten. Das ist aber für die Regelung der Kostentragungspflicht gemäß § 10 EEG a.F. entscheidend. Da die Windenergieanlagen noch im September 2004 an die Leitungen der Beklagten angeschlossen werden sollten und die dafür erforderlichen Maßnahmen schnellstmöglich fertig gestellt werden mussten, war eine kurzfristige vertragliche Einigung zwischen den Parteien erforderlich. Deshalb erklärte die Klägerin den Vorbehalt, sie wollte offensichtlich einen kurzfristigen Anschluss. Dafür nahm sie es in Kauf, die volle Summe von 221,328,00 Euro für die Anschlussmaßnahmen zu zahlen. Dafür ließ sie sich den Vorbehalt offen, die Zahlungsverpflichtung später nach Durchführung der Maßnahmen durch die Bundesclearingstelle oder ein Gericht überprüfen zu lassen. Die Beklagte die die in dem Annahmeschreiben enthaltene Vorhaltsklausel und damit ein neues Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB konkludent annahm, konnte erkennen, dass sich der erklärte Vorbehalt auf die Verpflichtung zur Zahlung erstreckte. Als mit den Anschlussbedingungen regenerative Energien befasstes Energieunternehmen musste der Beklagten bekannt sein, dass die Bundesclearingstelle, deren Kompetenz zur Streitbeilegung in § 10 Abs. 3 EEG a.F. ausdrücklich bestimmt ist, in Anbetracht einer ungelösten Anwendungsproblematik hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Netzausbau- und Anschlussmaßnahmen und der entsprechenden Kostentragungspflicht den Anlagenbetreibern empfiehlt, die entsprechenden Zahlungen zu leisten, allerdings „unter dem Vorbehalt der Rückforderung ... bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kostentragung“. Das ist hier von der Klägerin so gewollt. Der Zahlungsanspruch der Beklagten wurde somit nur unter dem Vorbehalt erfüllt, dass die Zahlungsverpflichtung rechtskräftig geklärt wird. 3. Das EEG und damit die Regelungen des § 10 EEG a.F. sind anwendbar, da die Windkraftanlagen der Klägerin ebenso wie die Beklagte als Netzbetreiber in den Anwendungsbereich nach § 2 Abs. 1 EEG a.F. gehören. Gemäß § 3 Abs. 1 EEG a.F. besteht eine Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbetreibers von Strom aus Anlagen im Sinne des § 2 EEG a.F.. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, wer die Kosten der berechneten Maßnahmen letztlich zu tragen hat, ist, ob es sich um Netzanschlussmaßnahmen handelt, für die der AB als die Klägerin, die Kostenpflicht trägt, § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG a.F., und welche Maßnahmen als Netzausbaumaßnahme nach § 10 Abs. 2 EEG a.F. gelten, für die der NB, also die Beklagte, die Kosten tragen muss. Ein Ausbau des Netzes liegt vor, wenn im Rahmen einer Netzverstärkung die Lastfähigkeit (Spannung) des Netzes verstärkt wird oder wenn bei Netzerweiterungen Anlagen errichtet werden, die in der Folge Bestandteil des Netzes werden (vgl. Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, 1. Auflage, § 10 Rd-Nr. 10). Entscheidend für die Einstufung als Netzverstärkung sind Maßnahmen, die der Veränderung oder Verbesserung des Netzes dienen (vgl. Salje, EEG, 2. Auflage, § 10 Rd-Nr. 8). Netzanschlussmaßnahmen finden dagegen außerhalb des Netzes statt und ermöglichen die Verknüpfung der Anlage mit dem Netz (vgl. Brandt/Reshöft/Steiner, a.a.O., § 10 Rd-Nr. 10). Darunter fallen alle zwangsläufig erforderlichen Aufwendungen, die der Verbindung der Stromerzeugungsanlage mit dem zur Einspeisung technisch geeigneten Netz dienen, § 3 Abs. 1 Satz 3 EEG a.F. (vgl. Salje, a.a.O. , § 10 Rd-Nr. 8). Abgrenzungsmerkmal ist demnach das Netz. Sofern eine Maßnahme im Netz durchgeführt wird ohne eine Anlage an das Netz angeschlossen wird, die in der Folge Bestandteil des Netzes wird, handelt es sich um Netzausbau (vgl. Brandt/Reshöft/Steiner, a.a.O., § 10 Rd-Nr. 11). 4. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf die vier im Angebotsschreiben der Beklagten vom 30. April 2004 und der Rechnung vom 09. September 2004 aufgeführten Positionen ergibt sich folgendes: a) Bereitstellung der Netzanlagen der Beklagten für den Bezug von 130 kVA (Eigenbedarf), Baukostenzuschuss: 8.300,00 Euro netto Der hier mit 8.300,00 Euro netto berechnete „Baukostenzuschuss“ stellte einen Beitrag des AB zur anteiligen Deckung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung oder Verstärkung des dem Anschluss vorgelagerten Netzes des NB dar. Im vorliegenden Fall betrifft der Baukostenzuschuss nicht die Einspeisung elektrischer Energie durch den AB, sondern den Bezug elektrischer Energie. Windenergieanlagen erzeugen nicht nur Strom, sondern benötigen diesen auch, um zum Beispiel im Stillstand die elektrischen Anlagen aufrecht zu erhalten oder um die Anlage bei Windstille in den Wind zu drehen. Eine gesetzliche Regelung zur Erhebung eines Baukostenzuschusses existiert lediglich im Tarifkundenbereich (Haushaltskunden) in § 9 AVBEltV, wonach die Kunden einen Baukostenzuschuss zu leisten haben. Diese Regelung entwickelt eine Leidbildfunktion im Sonderkundenbereich. Es ist allerdings nicht ohne weiteres möglich, Betreiber von Windenergieanlagen mit den Sondervertragskunden gleich zu setzen. Denn wäre die Regelung der AVBltV der Sicherstellung der Leistungsgerechtigkeit auf der Grundlage des Verursacherprinzips dient, werden mit dem EEG vorrangig Interessen des Gemeinwohls verfolgt. Auch die Einspeiser von Strom aus regenerativen Energieanlagen sind Netzbenutzer im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 3 EEG, so dass diese Vorschrift mit der darin enthaltenen Möglichkeit der Kostenabwälzung auf Netzbenutzer auch auf sie anwendbar erscheint. Allerdings könnte dies dem System feste Vergütungssätze widersprechen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 3. Alternative in Verbindung mit §§ 4 – 8 EEG a.F.). Die Klägerin hat im Termin vom 02. August 2007 das auch der Beklagten bekannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Juni 2007 (VIII ZR 149/06) vorgelegt, wonach eine vom NB gestellte Fomularklausel in einem Netzanschlussvertrag mit dem AB, wonach diese für die Bereitstellung der Netzanlagen zur Eigenversorgung seiner Anlage mit Betriebsstrom ein einmaliges Entgelt in Gestalt eines Baukostenzuschusses zu zahlen hat, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält. Die Kammer macht sich diese Entscheidung und ihre Begründung zu eigen und verneint deshalb das Bestehen eines Rechtsgrundes für die Entrichtung dieses Teils der Vergütung durch die Klägerin an die Beklagte. Der Rückforderungsanspruch besteht also in dieser Höhe. b) 110 kV – Anschluss an Mast Nr. ## als Einfachstich, 104.100,00 Euro netto Der Einfachstich dient dem Anschluss der von der Klägerin errichteten Umspannanlage (UA) I an den als Netzverknüpfungspunkt ausgewählten Mast Nr. ## in der Freileitung N2. Dabei stellt die Klägerin darauf ab, dass durch den Einbau der Traverse und die restlichen Arbeiten an dem Mast der Beklagten diese in das Eigentum der Beklagten übergegangen sind und diese deshalb die Kosten dafür zu tragen habe. Das Regelungswerk und die Entstehungsgeschichte des EEG lassen nicht eindeutig erkennen, wo das Netz des NB beginnt und wo es endet. Es ist jedoch das Anliegen des Gesetzgebers, aus Gründen der Ressourcenschonung und des Klimaschutzes die erneuerbaren Energien zu fördern und die Stromversorgungsunternehmen durch Abnahme-, Vergütungs- und weitreichende Kostentragungspflichten zu belasten, da Sinn und Zweck des EEG darin besteht, den Gesamtaufwand der Stromeinspeisung aus erneuerbaren Energien zu minimieren, um deren Anteil an Stromerzeugung zu erhöhen (BGH, Urteil vom 10.11.2004, VIII ZR 391/03). Zudem erfolgte die Maßnahme nicht in dem der Klägerin zuzurechnenden Bereich (Windkraftanlagen, Umspannanlage), sondern im Bereich der Beklagten; denn die Strommasten gehören zu ihrem Netz. Dafür, dass die Maßnahme eine Netzausbaumaßnahme darstellt, spricht auch, dass diese aufgrund der Beschaffenheit des Netzes der Beklagten notwendig wurde. Die Klägerin hat die im Vorfeld des Anschlusses erforderliche Einrichtung eines neuen UA und die notwendigen Anschlussleitungen selbst durchgeführt. Die Errichtung der in Rechnung gestellten Anlagen an dem Strommast der Beklagten betrifft deren Einrichtungen und dient letztlich der Veränderung des Netzes. Der NB ist nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG a.F. zur Abnahme des Stromes verpflichtet, soweit sein Netz technisch dazu geeignet ist. Nach § 3 Abs .1 Satz 3 EEG ist die Eignung des Netzes auch dann gegeben, wenn erst ein zumutbarer Ausbau erforderlich ist. Schließlich spricht für die Annahme einer Netzausbaumaßnahme, dass die eingebauten Teile im Eigentum der Beklagten verbleiben sollten (vergl. Anlage K 1 S.2). Für Maßnahmen, bei denen der Netzbetreiber die Übertragung des Eigentums verlangt, spricht eine Indizwirkung für eine Netzausbauinvestition, da es nicht Aufgabe des EEG sein kann, dem Netzbetreiber einen verlorenen Zuschuss zum Ausbau seines Netzes zu verschaffen (vergl. OLG Hamm, Urteil vom 06.03.2006, 17 U 117/05; Salje a.a.O., § 10 Rdnr. 23). Für die Annahme einer Netzanschlussmaßnahme spricht, dass der durchgeführte Einfachstich gerade dem Anschluss der Anlagen der Klägerin dient. Zu den Kosten für Anschlussmaßnahmen zählen vorrangig die Kosten für die Verbindungsleitung, die Anschlusssicherung, Baukosten sowie die Kosten der Inbetriebnahme des Anschlusses (vergl. Salje a.a.O., § 10 Rdnr. 8). Der Sachverständige I hat in seinem Gutachten dargelegt, dass die Halbtraverse nur deswegen erforderlich geworden sei, um die 110-kV-Verbindungsleitungen verlegen zu können. Sie sei damit praktisch Teil dieser Verbindungsleitungen und damit ebenfalls dem Anschluss der Windenergieanlagen zuzurechnen. Sie diene nur dem Anschluss, nicht dem Netz. Dem folgt die Kammer nicht. Sie sieht vielmehr die dargestellten Gesichtspunkte, die dafür sprechen, dass es sich um eine Netzausbaumaßnahme handelt, als gegenüber den anderen Gesichtspunkten dermaßen überwiegend an, dass es gerechtfertigt ist, in der Maßnahme 110-kV-Anschlusseinfachstich eine Maßnahme zu sehen, deren Kosten als Netzausbaumaßnahme der Beklagten zur Last fallen müssen. Dabei ist insbesondere auch darauf abzustellen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Kommentierung das Eigentum des NB an eine technische Einrichtung zur Übertragung oder Verteilung von Elektrizität ein deutliches Indiz dafür ist, dass die Einrichtung Bestandteil seines Netzes ist. Das hat zur Folge, dass die Klägerin von der Beklagten auch diese Kosten i.H.v. 104.100,- Euro netto zurück verlangen kann. c) Daten-Direkt-Verbindung zwischen der UA N3 und der neuen UA I 18.700,- Euro netto Die Daten-Direkt-Verbindung ist erforderlich zur Fernsteuerung der 110-kV-Schaltgeräte und zur Integration der UA I in die Schutz- und Leittechnik der Beklagten. Die Beklagte muss Schalthandlungen auch bei Umstandwerken, die nicht zu ihrem Netz zählen, im Bedarfsfall durchführen, was schon aus Sicherheitsgründen erforderlich ist. Dies dient auch einem Vorbeugen von Schäden, die durch überlastete Netze ausgelöst werden könnten und somit dem zuverlässigen Netzbetrieb dienen. Eine ordentliche Netzführung wäre, wie die Beklagte ausführt, ohne die Mittels der Daten-Direkt-Verbindung erfolgte Übertragung der Online-Werte nicht möglich. Der Sachverständige I stellt in seinem Gutachten fest, dass Fernwirkanlagen inklusive der zugehörigen Daten-Direkt-Verbindungen, mit deren Hilfe ausschließlich die Schaltgeräte der Windenergieanlagen seitens des NB gesteuert/überwacht werden, im Anschluss der Windenergieanlagen zuzuordnen sind und nur dem Anschluss, nicht dem Netz dienen, während das Netz der Beklagten als NB dadurch in keiner Weise leistungsfähiger oder dergleichen geworden ist. Dem schließt sich die Kammer an. Das hat zur Folge, dass die Klägerin Rückerstattung des Betrages von 18.700,- Euro netto für die Daten-Direkt-Verbindung nicht verlangen kann. d) Aufwendungen für Betrieb und Instandhaltung des 110-kV-Anschlusses als Einmalzahlung 59.700,- Euro netto Die Klägerin führt nicht näher aus, weshalb es sich bei diesen Aufwendungen um eine Netzausbaumaßnahme handeln soll. Die Beklagte meint, da die Traverse dem Netzanschluss diene, unterfielen auch Betriebs- und Instandhaltungskosten als Folgekosten dem Netzanschluss. Dem entsprechen die Feststellungen des Sachverständigen I in seinem schriftlichern Gutachten, wonach konsequenterweise auch die Folgekosten für Betrieb und Instandhaltung dem Anschluss zugerechnet werden müssten. Dieser Sicht folgt die Kammer nicht. Denn mit der Herstellung des 110 – kV-Anschlusses an Mast Nr. ## als Einfachstich, der, wie aufgeführt, als Netzausbaumaßnahme zu bewerten ist, war diese Maßnahme beendet. Bei den Aufwendungen für Betrieb und Instandhaltung des Anschlusses handelt es sich um Folgekosten, die nicht unmittelbar zu den Netzaufbaumaßnahmen zu rechnen sind. Vielmehr sind sie nach Ansicht der Kammer dem Anschluss zuzuordnen, weil mit ihnen die Anschlussleitung betrieben und instandgehalten wird. Es ist deshalb gerechtfertigt, die Klägerin als AB mit diesen Kosten zu belasten, so dass kein Rückerstattungsanspruch besteht. 5. Zuzüglich Mehrwertsteuer i.H.v. 16 % ergibt sich der Rückerstattungsbetrag von insgesamt 130.384,- Euro. 6. Der zuerkannte Zinsanspruch besteht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286 ff. BGB. Die Kammer versteht den Antrag „..nebst 8 Prozentpunkten Zinsen“ dahin, dass der Zinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB geltend gemacht wird. Der zuerkannte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten ergibt sich aus §§ 13, 14, Nr. 2400 VVRVG auf der Grundlage des Geschäftswerts von 130.384,- Euro. 7. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO.