5 S 77/04

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 19.05.2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts Dinslaken wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 G r ü n d e 2 I. Die zulässige Berufung ist unbegründet, weil die Klägerin gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Vergütung der in Rechnung gestellten Mehrwertdienste aus dem jeweiligen Telekommunikationsvertrag der Parteien in Verbindung mit § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB hat. 3 Nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 4.3.2004 (III ZR 96/03, abgedruckt in NJW 2004, 1590) findet der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV bei Telekommunikationsverträgen der in Rede stehenden Art entsprechende Anwendung. Weist also der Netzbetreiber die Ordnungsgemäßheit seiner technischen Einrichtungen und des Verfahrens entsprechend § 16 Abs. 3 S. 1 TKV nach, muss der Telefonkunde seinerseits entsprechend § 16 Abs. 3 S. 3 TKV darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er die erfolgte und rechnerisch korrekt abgerechnete Einwahl nicht schuldhaft veranlasst hat. 4 Die Klägerin hat die Ordnungsgemäßheit ihrer technischen Einrichtungen und des jeweiligen Verfahrens durch das Zertifikat der LRQA GmbH und die gekürzten Einzelverbindungsnachweise ausreichend belegt. Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass wegen der Kürzung der Verbindungsnachweise der jeweilige Diensteanbieter nicht mehr ermittelt werden könne. Die Verkürzung der Zielrufnummer beruhte schließlich darauf, wie die Klägerin zu Recht ausführt, dass der Beklagte selbst eine verkürzte Darstellung beantragt hatte. 5 Der Beklagte seinerseits hat nicht nachgewiesen, dass die fehlerfrei hergestellten Verbindungen von ihm schuldlos veranlasst wurden. Es kann nach dem Ergebnis seiner Anhörung und der Vernehmung des Zeugen A nicht davon ausgegangen werden, dass die Einwahlen von einem unerkannten "Dialer" veranlasst wurden und somit allein auf der Manipulation des Computers durch einen Dritten beruhten. 6 1. Aus der Anhörung des Beklagten konnte nicht darauf geschlossen werden, dass die Einwahlen nicht willentlich oder zumindest nicht fahrlässig von ihm selbst veranlasst wurden. Seine Schilderung der Internetgewohnheiten, der Konfiguration seines Systems, der Umstände des Verkaufs der Festplatte und der späteren Entdeckung des vermeintlich unerkannt gebliebenen Dialers war in sich nicht stimmig. 7 Dies betraf zunächst die Zeiten, zu denen sich der Beklagte vermeintlich als "Neusurfer" im Internet befunden haben will. Nachdem er zunächst "nur tagsüber, nachts nicht" gesurft haben will, ergaben weitere Nachfragen, dass der Beklagte auch noch um 23.00 Uhr im Internet gewesen sein will und schließlich selbst noch um 23.30 Uhr ("kann hinhauen"). Ebenso überraschte, dass der nach eigener Darstellung in Computerfragen unbedarfte Beklagte sich bereits wenige Monate nach der Ersteinrichtung seines Computers in der Lage sah, seine Festplatte auszubauen und gegen eine größere auszutauschen. Die Notwendigkeit der Anschaffung einer größeren Festplatte bestand zu diesem Zeitpunkt sicher nicht, weil der Beklagte nach seinem Bekunden nur einen Bruchteil der alten Platte beschrieben hatte (2 von 20 Giga-Byte), sich im Internet auch nur für Sport- und Spieleinformationen interessiert haben will, ohne größere Downloads zu beabsichtigen. Trotz dieses vermeintlich nur gelegentlichen Surfens will der Beklagte Internetrechnungen über rund 50 EUR im Monat von seinem Provider B erhalten haben, was darauf hindeutet, dass er recht zahlreiche Stunden pro Monat im Internet gesurft sein muss. 8 Nicht nachzuvollziehen war die vom Beklagten geschilderte Reaktion auf die vermeintliche Entdeckung des Dialers durch den Zeugen A, den Neffen des Beklagten. Der Beklagte schilderte eine fast gleichgültige Reaktion auf die Frage seines Neffen, ob er denn zuviel Geld habe. Auf die Idee, sich den Dialer näher beschreiben zu lassen (wie vermeintlich im zweiten Telefonat zwischen dem Beklagten und seinem Neffen) oder, wie sinnvoll gewesen wäre, auf den Erhalt der Festplatte zu Beweiszwecken hinzuwirken, ist der Beklagte augenscheinlich nicht gekommen. Dies deutet nach Ansicht der Kammer darauf hin, dass die Existenz des Dialers für den Beklagten nicht überraschend kam. 9 2. Objektiv sprach gegen die Richtigkeit der Schilderung des Beklagten, dass er - bis zu seiner Anhörung - unstreitig zwei Rechnungen erhielt, in denen jeweils vermeintlich durch den Dialer veranlasste Verbindungen abgerechnet wurden, nämlich am 5.3.2002 und am 4.4.2002 (Anspruchsbegründung vom 11.11.2003). Die letzte der streitigen Verbindungen wurde aber ausweislich der Einzelverbindungsübersicht am 19.3.2002 um 1.08 Uhr hergestellt . Zu diesem Zeitpunkt hätte nach dem Vortrag des Beklagten der Dialer gar keine Verbindung mehr herstellen können, weil der Beklagte seine Festplatte bereits vor Zugang der ersten Rechnung an den Zeugen A verkauft haben will. 10 3. Wesentliche Widersprüche ergaben sich in nahezu allen wichtigen Punkten zwischen den Erklärungen des Beklagten einerseits und den Bekundungen des Zeugen A andererseits. Dabei mutete bereits befremdlich an, dass sich erst bei der Anhörung des Beklagten ergab, dass der Zeuge A sein Neffe ist. Der Schilderung im Schriftsatz vom 26.4.2004 konnte dies ebensowenig entnommen werden, wie der schriftlichen Aussage des Zeugen A vom selben Tag, die den Verkauf der Festplatte an einen unbeteiligten Dritten nahe legten. 11 Als Zeit der Veräußerung der Festplatte gab der Zeuge zunächst Anfang 2003/Ende 2002 bzw. auf Nachfrage Juli 2002 an. Bei der Festplatte habe es sich - da war sich der Zeuge auch auf Nachfrage sicher - um eine 10 Gigabyte Festplatte (nicht um eine 20 Gigabyte-Festplatte, wie der Beklagte behauptete), die der Beklagte ihm für den Sohn des Zeugen (nicht für den Zeugen selbst, wie der Beklagte meinte) zu einem Preis von 20 EUR (nicht: 10 EUR, wie der Beklagte angab) verkauft habe, die der Zeuge allerdings bis heute nicht gezahlt haben will. 12 Vor allem hinsichtlich der zeitlichen Abfolge zwischen der Entdeckung des Dialers durch den Zeugen A und der Rechnungslegung durch die C ergibt sich danach ein nicht auflösbarer Widerspruch zwischen den Schilderungen des Beklagten einerseits und des Zeugen A andererseits. Weil die Rechnungen unstreitig vom 5.3.2002 und 4.4.2002 datieren, der Zeuge A die Festplatte aber nach seinen Bekundungen erst Monate später erwarb, kann - die Richtigkeit dieser Bekundungen unterstellt - der Beklagte nicht zunächst vom Dialer erfahren und dann überhöhte Abrechnungen erhalten haben. 13 4. Schließlich spricht die Beschreibung des Dialers durch den Zeugen A gegen einen unbemerkt operierenden Dialer. Dieser soll nämlich in der Task-Leiste des Desktops ein sogenanntes Icon angelegt und ein Fenster geöffnet haben, bei dem die Einwahl über den Dialer zunächst bestätigt werden musste, bevor der Dialer die Verbindung herstellte. Wenn dem so war, hätte zum einen dem Beklagten das vermeintlich fremde Icon auf seinem Desktop auffallen müssen. Zum anderen setzte die Herstellung der Verbindung eine Betätigung der Enter-Taste bzw. einen entsprechenden Mausclick des Beklagten voraus, bevor überhaupt eine Verbindung durch den Dialer veranlasst werden konnte. Dies wiederum bedeutet, dass der Beklagte die jeweilige Verbindung zumindest fahrlässig unter Missachtung des Icons und des Fensters hergestellt haben muss. 14 Nach alledem ist dem Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass er die abgerechneten Verbindungen nicht schuldhaft veranlasst hat, was nach dem eingangs Gesagten zu seinen Lasten geht. 15 II. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 16 Streitwert: 793,66 EUR.