5 S 77/04

Vergütungsanspruch für Mehrwertdienste bei fehlendem Nachweis schuldlosen Verhaltens • Bei streitigen Mehrwertdiensteabrechnungen gilt der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV entsprechend; der Netzbetreiber hat die Ordnungsgemäßheit der technischen Einrichtungen zu beweisen. • Hat der Netzbetreiber die Ordnungsgemäßheit dargelegt, muss der Kunde darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er die abgerechneten Verbindungen nicht schuldhaft veranlasst hat. • Kann der Kunde das Schuldlossein nicht nachweisen, besteht ein Anspruch des Diensteanbieters bzw. des Abtretungsinhabers auf Vergütung der in Rechnung gestellten Mehrwertdienste gem. § 631 Abs.1 Hs.2 BGB in Verbindung mit dem Telekommunikationsvertrag. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Vergütung für in Rechnung gestellte Mehrwertdienste aus dem Telekommunikationsvertrag. Die Klägerin hat ihre Forderung aus abgetretenem Recht geltend gemacht und Unterlagen wie ein Zertifikat der LRQA GmbH und gekürzte Einzelverbindungsnachweise vorgelegt. Der Beklagte behauptet, die Verbindungen seien durch einen unbekannten Dialer auf seinem Computer veranlasst worden und nicht von ihm zu vertreten gewesen; er beruft sich auf Aussagen seines Neffen (Zeuge A) sowie auf den Verkauf seiner Festplatte. Streitgegenstand ist, ob der Beklagte die Einwahlen schuldhaft verursacht hat oder ob ein außerbetrieblich agierender Dialer vorlag. Das Landgericht prüft unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH (III ZR 96/03) die Beweislastverteilung nach § 16 Abs. 3 TKV entsprechend und würdigt die Zeugenaussagen und die Parteianhörung. Es stellt zahlreiche Widersprüche in den Angaben des Beklagten und zwischen dessen Vortrag und der Aussage des Zeugen A fest. • Anwendung des Rechtsgedankens des § 16 Abs. 3 TKV auf die vorliegenden Telekommunikationsverträge nach BGH-Rechtsprechung; damit trägt der Netzbetreiber die Darlegung der Ordnungsgemäßheit der technischen Einrichtungen. • Die Klägerin hat die Ordnungsgemäßheit ihrer Einrichtungen und des Verfahrens durch ein Zertifikat und die gekürzten Einzelverbindungsnachweise ausreichend belegt. • Der Beklagte blieb seinen sekundären Darlegungs- und Beweisanforderungen schuldig: Er konnte nicht überzeugend darlegen oder beweisen, dass die fehlerfrei hergestellten Verbindungen schuldlos durch einen unbemerkten Dialer von einem Dritten verursacht wurden. • Die Anhörung des Beklagten und die Vernehmung des Zeugen A ergaben Widersprüche hinsichtlich Zeiten des Surfens, Zeitpunkt des Festplattenverkaufs und Inhalt der Aussagen, die die Glaubwürdigkeit des Beklagten erheblich beeinträchtigen. • Die Beschreibung des Dialers durch den Zeugen A (Icon in Taskleiste, Bestätigungsfenster) spricht dagegen, dass die Verbindungen unbemerkt hergestellt wurden; vielmehr hätte der Beklagte zumindest fahrlässig reagieren müssen. • Mangels Nachweis des schuldlosen Verhaltens des Beklagten verbleibt die Beweislastwirkung zu Lasten des Beklagten, sodass der Vergütungsanspruch der Klägerin besteht; rechtliche Grundlage ist § 631 Abs.1 Hs.2 BGB in Verbindung mit dem Telekommunikationsvertrag. Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen; das Amtsgerichtsurteil blieb bestehen und ist vorläufig vollstreckbar. Das Landgericht bestätigt den Vergütungsanspruch der Klägerin für die in Rechnung gestellten Mehrwertdienste, weil die Klägerin die Ordnungsgemäßheit der technischen Einrichtungen ausreichend dargelegt hat und der Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass die Verbindungen nicht schuldhaft von ihm veranlasst wurden. Die umfangreichen Widersprüche in seinen Angaben und die Angaben des Zeugen A führten dazu, dass ein unerkannt operierender Dialer als Ursache nicht glaubhaft gemacht wurde. Daher trägt der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits und die streitige Forderung in Höhe des geltend gemachten Streitwerts wurde bestätigt.