12 O 182/23

Der Kostenausspruch in Ziffer VII. des Beschlusses der Kammer vom 21.09.2023 wird bestätigt. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens. Tatbestand: Die Parteien streiten um die Kosten einer im Rahmen einer Besichtigungsanordnung ergangenen einstweiligen Verfügung Die Kammer hat mit Beschluss vom 21.09.2023 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens angeordnet, mit welchem durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden sollte, inwieweit der bei der Antragsgegnerin vorhandene gesamte aktuelle und historische Quellcode-Programmbestand und etwaige dazugehörige Dateien des Computerprogramms „E“ mit dem Quellcode und etwaigen dazugehörigen Dateien des Computerprogramms der Antragstellerin „E“ übereinstimmen. In Ziffer III. streitgegenständlichen Beschlusses hat die Kammer der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter anderem diverse Duldungspflichten und in Ziffer VII. die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Kostenwiderspruch vom 13.12.2024. Das Sachverständigengutachten liegt mittlerweile vor und wurde der Antragstellerin nach Durchführung eines Beschwerdeverfahrens in teilweise geschwärzter Form zur Kenntnis gereicht. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, nicht ihr, sondern der Antragstellerin seien die Kosten der Duldungsverfügung aufzuerlegen. Bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung habe keine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung bestanden. Hierauf komme es im Rahmen der Entscheidung über die Kostentragungspflicht aber noch nicht einmal an. Die Duldungsverfügung habe sich nach der erfolgten Sicherungsmaßnahme ersichtlich erledigt. Im Rahmen der sodann nach billigem Ermessen zu prüfenden Kostenentscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Beweissicherungskosten Kosten des nachfolgenden Hauptverfahrens seien und der Besichtigungsgläubiger diese nur erstattet verlangen könne, wenn er auch in einem nachfolgenden Verletzungsverfahren obsiegen würde. Insoweit hänge auch die Kostentragungspflicht im Besichtigungsverfahren vom Begutachtungsergebnis ab. Dass nicht allein auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung abgestellt werden könne, bestätige der Schadensersatzanspruch aus § 101a Abs. 5 UrhG. Es sei widersprüchlich, würde man einen Schadensersatzanspruch des Besichtigungsschuldners bejahen, einen Kostenerstattungsanspruch aber gleichzeitig verneinen. Auch sei hier die Regelung des § 93 ZPO anwendbar. Das mit einem Kostenwiderspruch erklärte Anerkenntnis im Rahmen eines Verfahrens nach dem Düsseldorfer Modell beziehe sich nur auf den Verfügungsteil des Besichtigungsverfahrens. Sie – die Antragsgegnerin - verhalte sich insoweit nicht widersprüchlich, wenn sie einerseits der Auffassung sei, dass eine Rechtsverletzung von vorherein nicht vorliege, und gleichwohl die (erledigte) Duldungsverfügung hinnehme. Die Antragsgegnerin beantragt, der Antragstellerin die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens aufzuerlegen. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung hinsichtlich des Kostentenors aufrechtzuerhalten, hilfsweise, das Verfahren bis zum endgültigen Abschluss des Beweissicherungsverfahrens auszusetzen. Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe nach der Grundregel des § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten zu tragen, da die Kammer in ihrem Beschluss die geltend gemachten Besichtigungsansprüche für begründet erachtet und ihrem entsprechenden Antrag vom 25.08.2023 auf Durchführung eines selbstständigen Beweissicherungsverfahrens und Erlass einer ergänzenden einstweiligen Verfügung mit dem Beschluss vom 21.09.2023 vollumfänglich stattgegeben habe. Die Beschränkung auf den Kostenwiderspruch sei als konkludentes Anerkenntnis der (Sach-) Anträge der Antragstellerin zu werten. Zudem sei die Kostenentscheidung unabhängig vom späteren Ergebnis der Begutachtung zu treffen. Eine Erledigung der einstweiligen Verfügung sei ebenfalls nicht eingetreten. Denn diese sei weiterhin Grundlage dafür, dass der Gutachter die sichergestellten Daten behalten und bei Bedarf im weiteren Verlauf des Verfahrens heranziehen könne. Sie wäre auch Grundlage dafür, dass, sollte die Notwendigkeit einer Ergänzung des Gutachtens oder einer vollständig neuen Begutachtung, gegebenenfalls auch durch einen anderen Sachverständigen, bestehen, dieser in den Besitz der Daten kommen könne. Die von der Antragsgegnerin begehrte Kostenentscheidung könne nicht aus § 93 ZPO hergeleitet werden. Denn das durch die Beschränkung des Widerspruchs auf die Kostenregelung erklärte Teilanerkenntnis sei jedenfalls nicht als „sofortig“ zu bewerten. Die Antragsgegnerin habe durch ihr Verhalten vor Einlegung des Kostenwiderspruchs deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Anspruch der Antragstellerin für von vorneherein nicht gegeben gehalten habe. Auch eine vorhergehende Abmahnung sei aus diesem Grund nutzlos gewesen. Außerdem bringe die Antragsgegnerin durch ihr gesamtes prozessuales Verhalten und insbesondere durch ihr Verhalten in Bezug auf die Übergabe des Gutachtens zum Ausdruck, dass sie den Antrag der Antragstellerin und auch die einstweilige Verfügung von Anfang an für unbegründet gehalten habe und dies auch weiterhin tue. Schließlich sei ein praktisches Bedürfnis für eine Kostenentscheidung zu Gunsten der Antragsgegnerin nicht zu erkennen. Denn selbst wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens herausstellen sollte, dass eine Rechtsverletzung nicht vorliege, könne die Antragsgegnerin immer noch die von ihr übernommenen Kosten über § 101a Abs. 5 UrhG ersetzt verlangen. Die Kammer hat mit Beschluss vom 15.12.2024 das schriftliche Verfahren über den Kostenwiderspruch nach § 128 Abs. 3 ZPO angeordnet und eine abschließende Schriftsatzfrist bis zum 31.01.2025 gewährt, die sie durch Beschluss vom 28.01.2025 bis zum 11.02.2025 verlängert hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Der Kostenwiderspruch der Antragsgegnerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die einstweilige Verfügung vom 21.09.2023 ist im Kostenausspruch zu bestätigen, §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO. I. Ist nur noch über die Kosten zu entscheiden, kann die Entscheidung nach § 128 Abs. 3 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine mündliche Verhandlung ist auch entbehrlich, wenn sich der Widerspruch nach Erlass einer einstweiligen Verfügung - wie hier - nur gegen die Kostenentscheidung richtet (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.10.2006 - 6 W 181/06 -, GRUR-RR 2007, 62; KG, Beschluss vom 23.08.2007 - 1 W 50/07 -, GRUR-RR 2008, 143). II. Die Kostenentscheidung war zu bestätigen, weil der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu Recht auferlegt worden sind. 1. Eine Anwendung von § 91a ZPO scheidet schon deshalb aus, weil die Antragstellerin keine Erledigungserklärung abgeben hat. Sie hat der prozessual nicht relevanten Erledigungserklärung der Antragsgegnerin widersprochen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Bei der Entscheidung, wer in einem Besichtigungsverfahren die Kosten des einstweiligen Verfügungsteils zu tragen hat, kommt es allein darauf an, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Besichtigungsanordnung deren tatbestandliche Voraussetzungen, insbesondere eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Rechtsverletzung, vorlagen (nunmehr auch: Czychowski in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kommentar, 13. Auflage, § 101a Rn. 36; Zöllner GRUR-Prax 2010, 74; OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2006, 295 – Quellcode-Besichtigung; OLG Zweibrücken, GRUR 2021, 995). Der Besichtigungsanspruch des § 101a UrhG soll als effektives Mittel dem Rechteinhaber zur Verfügung stehen, der sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung des geschützten Werkes hergestellt worden ist (vgl. BGH GRUR 2002, 1047 – Faxkarte). Dabei räumt das Gesetz den Anspruch gerade demjenigen ein, der sich mithilfe der Besichtigung erst Gewissheit über das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen will. Der Besichtigungsanspruch besteht also auch in Fällen, in denen ungewiss ist, ob eine Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Voraussetzung ist dafür lediglich, dass eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ besteht, die allerdings nur einen im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Punkt darstellt (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2006, 295 – Quellcode-Besichtigung). Eine nachträgliche „Entwertung“ des Besichtigungsanspruchs durch eine ex-post-Betrachtung bei der Kostenentscheidung liefe zum einen den allgemeinen Grundsätzen der Kostentragung im einstweiligen Verfügungsverfahren zuwider, zum anderen – wegen der potenziell abschreckenden Wirkung des Kostenrisikos auf den Rechteinhaber – auch dem Grundgedanken des Art. 50 I Buchst. b des TRIPS-Abkommens, wonach schnelle und wirksame Maßnahmen zur Verhinderung von Verletzungen des Rechts am geistigen Eigentum zu schaffen sind (entsprechend auch die Vorgaben der Enforcement-RL 2004/48/EG; vgl. Wimmers in Schricker/Loewenheim, § 101a UrhG Rn. 5). Einzige Voraussetzungen sollen danach (in Anlehnung an die englische „Anton-Pillerorder“ und die französische „saisie-contrefaçon“) sein, dass der Rechteinhaber alle verfügbaren Beweismittel zur Begründung der Ansprüche vorgelegt hat und die Vorlage keine Geheimhaltungsinteressen der gegnerischen Partei verletzt (Eisenkolb, GRUR 2007, 387). Eine ex-post-Betrachtung bei der Kostenentscheidung würde demgegenüber die Gefahr begründen, dass die Effektivität des Besichtigungsanspruchs deutlich gemindert würde (OLG Zweibrücken, aaO). Der von der Gegenmeinung als notwendig erachtete Schutz desjenigen, der „unschuldig“ mit einem Besichtigungsverfahren überzogen werde (OLG München InstGE 13, 190 – Kein Verletzungsnachweis nach Besichtigung; so noch: Czychowski in Fromm/Nordemann, 12. Auflage, § 101a UrhG Rn. 36), erfolgt nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung über den Schadenersatzanspruch des § 101a Abs. 5 UrhG, wonach der Antragsgegner die Kosten des Verfügungsverfahrens nach einem etwaig erfolglosen Hauptsacheverfahren als Schaden geltend machen kann. Eine solche Möglichkeit steht dem Antragsteller bei genteiligen Verfahrensausgang gerade nicht zur Verfügung. Die Voraussetzungen der Besichtigungsanordnung lagen vor, insbesondere hatte die Antragstellerin eine gewisse Verletzungswahrscheinlichkeit in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht. Der bloße Verweis der Antragsgegnerin auf das für die Antragstellerin negativ ausgefallene Ergebnis der Begutachtung ist nicht geeignet zur Erschütterung der ex-ante zu betrachtenden Verletzungswahrscheinlichkeit. 3. Eine Anwendbarkeit des § 93 ZPO scheidet aus. Hiernach fallen dem Kläger bzw. Antragssteller die Prozesskosten zur Last, wenn es an einer Klageveranlassung seitens des Beklagten/Antragsgegners fehlt und das Anerkenntnis „sofortig“ erfolgte. Es fehlt insoweit bereits an der ersten Voraussetzung. Die Antragsgegnerin hat zu dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Rahmen der Besichtigungsanordnung Veranlassung gegeben. Im Allgemeinen hat ein Beklagter zur Klage Veranlassung gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und materielle Rechtslage gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne Antrag nicht zu seinem Recht kommen. Dabei ist auf das vorprozessuale Verhalten des Beklagten abzustellen (Zöller/Herget, ZPO 34. Aufl.: § 93 Rn 3 m.w.Nw.). Im gewerblichen Rechtsschutz bedarf es, wenn ein Unterlassungsanspruch klageweise geltend gemacht werden soll, aber auch im Besichtigungsverfahren, regelmäßig einer vorherigen Abmahnung durch den Kläger oder Antragsteller, wenn er der Kostenfolge des § 93 ZPO nach einem Anerkenntnis entgehen möchte (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 6, 294 - Walzen-Formgebungsmaschine; InstGE 11, 35 - Abmahnung bei Besichtigungsanspruch). Im Streitfall fehlt es zwar an einer entsprechenden vorherigen Abmahnung durch die Antragstellerin. Diese ist aber ausnahmsweise entbehrlich. Im Falle der Durchsetzung eines Besichtigungsanspruchs im Eilverfahren ist eine Abmahnung jedenfalls unzumutbar, wenn die Gefahr besteht, dass der Antragsgegner aufgrund der Abmahnung eine Besichtigung des betreffenden Gegenstandes durch Veränderung oder Beiseiteschaffen vereiteln würde, und/oder dass die Abmahnung und die entsprechende Fristsetzung so viel Zeit in Anspruch nehmen würde, dass der Gegenstand dem Besichtigungszugriff entzogen würde. Solche Umstände sind vom Antragsteller auf den Kostenwiderspruch des Antragsgegners hin darzulegen (LG Düsseldorf, InstGE 6, 294 - Walzen-Formgebungsmaschine; InstGE 11, 35 - Abmahnung bei Besichtigungsanspruch). Die Antragstellerin hat schon in ihrem Antrag vom 28.08.2023 vorgetragen, dass es der Antragsgegnerin innerhalb von Minuten durch Manipulationen der streitgegenständlichen Software, wie beispielsweise durch das Löschen des historischen Programmcodes und/oder das Löschen von Tests, möglich wäre, den streitgegenständlichen Quellcode rückstandslos zu löschen. Auch sei es der Antragsgegnerin möglich, innerhalb weniger Stunden den Quellcode ganz erheblich zu verändern oder ganz beiseitezuschaffen. Dies hat die Antragstellerin im Kostenwiderspruchsverfahren dahingehend konkretisiert, dass diese Manipulationsmöglichkeiten durch die Cloud-Basiertheit des Systems nochmals gesteigert seien. Diesem konkreten Vorbringen ist die Antragsgegnerin nicht hinreichend entgegengetreten. Angesichts dieser derart einfachen und schnellen Manipulationsmöglichkeiten und des Umstands, dass die Untersuchung des Quellcodes die einzige Möglichkeit der Antragstellerin darstellt, eine mögliche Urheberrechtsverletzung nachzuweisen, sieht die Kammer die engen Voraussetzungen der Entbehrlichkeit einer Abmahnung als erfüllt an. Angesichts der vorliegenden Veranlassung zur Antragstellung durch die Antragsgegnerin kann offenbleiben, ob das Anerkenntnis der Antragsgegnerin als „sofortig“ zu bewerten ist. 4. Die die weiteren Kosten des Verfahrens betreffende Entscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Streitwert: bis zu 2.000,00 EUR Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Düsseldorf statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Düsseldorf, Werdener Straße 1, 40227 Düsseldorf, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. von Gregory Hengemühle Reich