4c O 79/22

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. II. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens und der Nebenintervention. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gesamten aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. TATBESTAND Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung aus behaupteter Patentverletzung in Anspruch (EP A). „J“ und die „K“ sind gemeinschaftlich eingetragene Inhaberinnen des europäischen Patents EP A (Anlage LL 05, im Folgenden „Verfügungspatent“). Das Verfügungspatent wurde am 09. Dezember 2003 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 06. Juni 2006 und der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents am 13. Juni 2012 veröffentlicht. Das Verfügungspatent steht mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Die B hat am 13. Februar 2023 Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht (Az. 2 Ni 2/23 (EP)) betreffend das Verfügungspatent erhoben, über die noch nicht entschieden wurde. Das Verfügungspatent betrifft Leuchtdioden, genauer durch Oberflächenaufrauen hocheffiziente Galliumnitrid-basierte Leuchtdioden. Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet in der durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2022 (Az. X ZR 82/20; Anlage L 11, nachfolgend auch: BGH-Urteil) eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung in englischer Verfahrenssprache: „A (Al,Ga,In)N light emitting diode, termed "LED" in the following, wherein light emitted from an active region (44) is extracted from the LED through an exposed nitrogen face surface, termed "N-Face-surface" in the following of an n-type layer (42) of the LED and the exposed N-face surface is roughened by an anisotropic etching process, resulting in the exposed N-face surface being structured into a plurality of randomly arranged hexagonal cones to reduce light reflections occurring repeatedly inside the LED, thereby enhancing extraction of the light from the active region out of the N-face surface as compared with an LED with a flat surface.“ Übersetzt lautet er: „(Al,Ga,In)N-Leuchtdiode, nachstehend als "LED" bezeichnet, in der von einem aktiven Bereich (44) abgegebenes Licht über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als "N-Oberfläche" bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert wird und die freiliegende N-Oberfläche durch einen anisotropen Ätzprozess, der eine Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, aufgeraut ist, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.“ Folgende Figuren sind der Verfügungspatentschrift zur Veranschaulichung der erfindungsgemäßen Lehre entnommen: FIG. 1 ist ein schematischer Schnitt eines herkömmlichen LED-Aufbaus, der eine Anschlussflächenelektrode (10) vom p-Typ, eine halbtransparente Elektrode (12), eine Schicht (14) vom p-Typ, einen aktiven Bereich (16), eine Schicht vom n-Typ (18), eine Elektrode vom n-Typ (20) und ein Substrat (22) enthält. FIG. 2 ist ein schematischer Schnitt eines Flip-Chip-LED-Aufbaus, der ein transparentes Saphir-Substrat (24), eine Schicht (26) vom n-Typ, eine Elektrode vom n-Typ (28), einen aktiven Bereich (30), eine Schicht vom p-Typ (32), eine p-Elektrode (34), Lot (36) und ein Träger-Submount (38) enthält. FIG. 3 ist ein Schema einer oberflächenaufgerauten LED, die eine Elektrode vom n-Typ (40), eine Schicht vom n-Typ (42), einen aktiven Bereich (44), eine Schicht vom p-Typ (46) und eine Elektrode (48) vom p-Typ enthält, und die über eine Lotschicht (50) an ein Silizium-(Si-) Submount (52) flip-chip-geheftet ist, das eine Elektrode vom n-Typ (54) enthält. Die Schicht vom n-Typ (42), der aktive Bereich (44) und die Schicht vom p-Typ (46) bestehen aus einer (B, Al, Ga, In)N-Legierung. Die Verfügungsklägerin ist eine weltweit agierende Anbieterin von Halbleitern und Leuchtdioden mit Sitz in C. Ihr LED-Angebot umfasst Niedrig-, Mittel-, und Hochleistungs-LEDs. Die Verfügungsbeklagte ist ein auf die Herstellung und den Vertrieb von medizintechnischen Geräten, insbesondere Beatmungs- und Sauerstoffgeräten sowie Geräten für Phototherapie an Neugeborenen, spezialisiertes Unternehmen. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts D eingetragen. Die Verfügungsbeklagte vertreibt unter anderem das sogenannte E in Deutschland. Dieses verfügt über verschiedene verbaute LEDs (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Hersteller des E ist die B, die Gesundheitssparte des Mischkonzerns F. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um eine (Al,Ga,In)N-Leuchtdiode. Diese enthält auch einen aktiven Bereich, aus welchem Licht abgegeben wird. Die angegriffene Ausführungsform stellt sich in einer Draufsicht, Schrägsicht und im Querschnitt, jeweils von links nach rechts mit ansteigender Vergrößerung, wie folgt dar: (Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 22. Dezember 2022, S. 22 f. = Bl. 25 f. d.A.) Die Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform weist dabei eine Passivierungsschicht aus SiO2 (Siliciumdioxid) auf. Entfernt man diese Passivierungsschicht mit Flusssäure, so ergibt sich folgende Struktur (links Draufsicht, rechts Schrägsicht): (Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 22. Dezember 2022, S. 28 = Bl. 31 d.A.) Am 15. Oktober 2022 hat die Verfügungsklägerin eine in den USA vertriebene angegriffene Ausführungsform erhalten und diese sodann in C untersuchen lassen. Diese Untersuchungen wurden am 21. Oktober 2022 abgeschlossen. Am 27. Oktober 2022 erhielt die Verfügungsklägerin Kenntnis des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform durch die B in Deutschland. Am 28. Oktober 2022 erhielt die Verfügungsklägerin Kenntnis davon, dass die Verfügungsbeklagte die hierfür zuständige Händlerin für den deutschen Markt ist. In der ersten Novemberwoche 2022 bestellte die Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten die in Deutschland vertriebene angegriffene Ausführungsform mit einer Lieferzeit von 8 bis 10 Wochen. Anfang Dezember wurde die in Deutschland vertriebene angegriffene Ausführungsform geliefert, welche die Verfügungsklägerin sodann zur Untersuchung an ihren Unternehmenssitz nach B versandte. Dort traf die angegriffene Ausführungsform am 08. Dezember 2022 ein und wurde am Folgetag von der Verfügungsklägerin untersucht. Die Passivierungsschicht aus SiO2 wurde hierbei mit Flusssäure entfernt und es wurde mit einem Rasterelektronenmikroskop und einem fokussierten Ionenstrahl sowie mit sekundärer Ionenmassenspektroskopie die Oberfläche des LED-Chips untersucht. Am 22. und 23. Februar 2023 nahm die Klägerin weitere Untersuchungen mittels Rasterelektronenmikroskopie vor. Wegen des Ergebnisses der Untersuchungen wird auf die eidesstattlichen Versicherungen von G vom 13. Dezember 2022 (Anlage LL 14a neu) und 27. Februar 2023 (Anlage LL 20) verwiesen. Am 16. November 2022 reichte die Verfügungsklägerin gegen die B beim Landgericht L Klage auf Unterlassung des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform ein. Am 15. Dezember 2022 reichte die Verfügungsklägerin gegen die B beim Landgericht L einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf Unterlassung des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform, ein, welchen sie am 19. Dezember 2022 zurücknahm. Am 22. Dezember reichte die Verfügungsklägerin den Antrag im hiesigen Verfahren gegen die Verfügungsbeklagte ein. Die Verfügungsbeklagte hat die angegriffene Ausführungsform am 07. März 2023 am Nanostrukturlabor der Universität Konstanz mittels Rasterelektronenmikroskopie untersuchen lassen. Wegen des Ergebnisses der Untersuchungen wird auf die eidesstattliche Versicherung von H vom 13. März 2023 (Anlage AG 9) Bezug genommen. Die Verfügungsklägerin behauptet, sie habe von den Inhabern des Verfügungspatents eine nicht-ausschließliche Lizenz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sowie die Ermächtigung zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen erhalten. Die Lizenz (Anlagenkonvolut LL 08, Bl. 69–106 Anlagenband Verfügungsklägerin) sei der Verfügungsklägerin von J mit Zustimmung von K mit Wirkung zum 15. Januar 2018, unterzeichnet von beiden Seiten am 30. April 2018, erteilt worden. Es sei damit eine Lizenz, die bereits mit Vertrag vom 31. Dezember 2011 gewährt worden sei, aktualisiert worden. Eine gesonderte Bestätigung (Anlagenkonvolut LL 08, Bl. 108 Anlagenband Verfügungsklägerin) der Lizenzvereinbarung sei durch die Verfügungsklägerin, J und die K im Jahr 2019 vorgenommen worden. Zudem hätten die J und die K als Patentinhaberinnen die Verfügungsklägerin mit schriftlicher Ermächtigungsvereinbarung vom 14. bzw. 15. November 2022 (Anlage LL 09) zur Geltendmachung der ihnen aus dem Verfügungspatent zustehenden Unterlassungsansprüche ermächtigt und die Erteilung der nicht ausschließlichen Lizenz an die Verfügungsklägerin bestätigt. Handelnde Personen bei der Lizenzvereinbarung zwischen der Verfügungsklägerin und J seien im Namen der Vertragsparteien für erstere M, bezeichnet als N, und für letztere O, bezeichnet als P gewesen. Handelnde Personen bei der Bestätigung der Lizenzvereinbarung seien wiederum für die Verfügungsklägerin M, bezeichnet als N, und für J O, bezeichnet als P, gewesen. Im Namen der K habe bei der Bestätigung Q, bezeichnet als P, gehandelt. Handelnde Personen bei der Ermächtigungsvereinbarung vom 14. bzw. 15. November 2022 seien für die Verfügungsklägerin M, bezeichnet als P, für J R, bezeichnet als P und für die K U, bezeichnet als P, gewesen. Sämtliche handelnden Personen seien beim Abschluss der Vereinbarungen ausreichend bevollmächtigt gewesen. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, sie habe als Lizenznehmerin ein eigenes berechtigtes Interesse an der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs. Sie könne in zulässiger Weise im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gegen die Verfügungsbeklagte vorgehen. Die von der Verfügungsbeklagten in Deutschland angebotene angegriffene Ausführungsform mache auch von der Lehre des Verfügungspatents Gebrauch. Ein Verfügungsanspruch liege vor. Die angegriffene Ausführungsform verfüge insbesondere über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche im Sinne der Lehre des Verfügungspatents. Freiliegend sei in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass das Wachstumssubstrat aus dem Herstellungsprozess entfernt worden sei. Nicht notwendig müsse die Oberfläche unmittelbaren Kontakt zur Luft haben, in welche das Licht letztlich emittiert werde. Insbesondere das Vorhandensein einer Passivierungsschicht aus SiO2 hindere ein Freiliegen in diesem Sinne nicht. Bei der Oberfläche der Stickstofffläche der angegriffenen Ausführungsform handele es sich auch um eine solche, die durch einen anisotropen Ätzprozess, der eine Strukturierung der Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, aufgeraut worden sei. Entsprechendes hätten die von ihr veranlassten Untersuchungen ergeben. Die Verfügungsklägerin meint weiterhin, ihr Vorgehen widerlege nicht die Dringlichkeit des Rechtsschutzes. Insbesondere schließe ein parallel anhängig gemachtes Hauptsacheverfahren die Dringlichkeit nicht aus. Es sei ebenso wenig dringlichkeitsschädlich, dass sie die in Deutschland vertriebene angegriffene Ausführungsform zunächst erworben und untersucht habe. Auch sei das Verfügungspatent rechtsbeständig. Die Verfügungsklägerin beantragt, der Antragsgegnerin Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, zu untersagen, (Al,Ga,In)N-Leuchtdioden, nachstehend als "LED" bezeichnet, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen, in denen von einem aktiven Bereich (44) abgegebenes Licht über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als "N-Oberfläche" bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert wird und die freiliegende N-Oberfläche durch einen anisotropen Ätzprozess, der eine Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, aufgeraut ist, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Verfügungsantrag zurückzuweisen. Die Streithelferin beantragt, den Verfügungsantrag zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte bestreitet die Ermächtigung der Verfügungsklägerin zur Prozessführung sowie dass ihr eine einfache Lizenz erteilt worden sei, mit Nichtwissen. Zudem bestreitet sie, dass die von der Verfügungsklägerin genannten Vereinbarungen jeweils von den dort genannten Personen unterzeichnet worden sowie dass die unterzeichnenden Personen zur Vertretung bevollmächtigt gewesen seien. Die Verfügungsbeklagte behauptet, ein Verfügungsanspruch liege nicht vor. Sie ist der Ansicht, eine freiliegende Oberfläche im Sinne des Verfügungspatents liege nur dann vor, wenn diese nicht von anderem Material bedeckt sei, was bei der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall sei. Auch weise die angegriffene Ausführungsform keine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln auf. Anspruch 1 des Verfügungspatents sei in der vom Bundesgerichtshof aufrecht erhaltenen Fassung dahingehend zu verstehen, dass die freigelegte Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln strukturiert sein müsse mit der Maßgabe, dass solche Kegel nur solche sein könnten, deren Neigungswinkel zwischen Seitenflächen und Grundflächen bei allen Kegeln identisch seien. Es dürften also zur Verwirklichung der Lehre des Verfügungspatents lediglich Kegel vorhanden sein, deren Neigungswinkel zwischen Seitenfläche und Grundfläche bei allen Kegeln gleich sei, was ihre Untersuchungen nicht ergeben hätten. Zudem seien die in der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen Strukturen auch deshalb keine Kegel im Sinne des Verfügungspatents, da sie nach oben hin abgerundet seien und keine Spitze hätten. Letztlich sei das Verfügungspatent auch nicht rechtsbeständig, weswegen auch insoweit der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht käme. Die Streithelferin behauptet, es sei hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls Erschöpfung eingetreten. Hinsichtlich ihres Vortrags insoweit wird auf ihren Schriftsatz vom 24. März 2023 verwiesen. Im Übrigen wird wegen des weiteren Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. März 2023 Bezug genommen. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Der Antrag ist unbegründet. Unabhängig von der Frage der Prozessführungsbefugnis der Verfügungsklägerin, vermag die Kammer das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nicht festzustellen. I. Das Verfügungspatent betrifft Leuchtdioden, genauer durch Oberflächenaufrauen hocheffiziente Galliumnitrid-basierte Leuchtdioden. Das Funktionsprinzip einer GaN-basierten Leuchtdiode besteht in der Herstellung eines Kontakts zwischen einer n-dotierten und einer p-dotierten Halbleiterschicht und dem Anlegen von Spannung in Durchlassrichtung mit der Folge, dass die Elektronen des n-Halbleiters mit den Löchern des p-Halbleiters rekombinieren (dies ist ein physikalischer Vorgang, bei dem Energie abgegeben wird) und Licht emittiert wird. Zur Erhöhung der Lichtemission wird bei hocheffizienten Leuchtdioden eine aktive Schicht an der Grenzfläche zwischen dem n- und p-Halbleiter eingefügt. Galliumnitrid (GaN)-basierte Leuchtdioden (LEDs) aus einem Halbleiter mit breiter Bandlücke sind seit ungefähr 10 Jahren verfügbar, wobei durch den Fortschritt in der LED-Technik erhebliche Veränderungen erfolgten (Abs. [3]). In jüngster Zeit gewannen hocheffiziente weiße LEDs ein starkes Interesse als möglicher Ersatz für Leuchtstofflampen. Insbesondere nähert sich die Effizienz weißer LEDs der gewöhnlicher Leuchtstofflampen. Nichtsdestoweniger hält das Verfügungspatent eine weitere Verbesserung der Effizienz wünschenswert (Abs. [4]). Das Verfügungspatent erörtert (Abs. [5]) zwei prinzipielle Ansätze zum Verbessern der Effizienz von LEDs. Der erste Ansatz besteht im Erhöhen der internen Quanteneffizienz (ηi), die durch die Kristallqualität und den Aufbau der Epitaxialschicht bestimmt ist, während der zweite Ansatz die Lichtextraktionseffizienz (ηExtraktion) erhöht. Das Erhöhen der internen Quanteneffizienz ist nicht einfach zu bewerkstelligen. Ein typischer ηi-Wert für blaue LEDs beträgt mehr als 70 %, und eine auf einem GaN-Substrat mit niedriger Versetzung aufgewachsene Ultraviolett-LED (UV-LED) wies kürzlich eine ηi von ungefähr 80 % auf. Es bleibt wenig Raum für eine Verbesserung dieser Werte (Abs. [6]). Andererseits gibt es eine Menge Raum zum Verbessern der Lichtextraktionseffizienz. Eine Anzahl von Problemen kann beim Beseitigen des internen Lichtverlusts angegangen werden (Abs. [7]). Als ein solches Problem der Lichtextraktionseffizienz nennt das Verfügungspatent, dass zu erwarten ist, dass nur annähend 4 % des internen Lichts extrahiert werden können. Denn unter Berücksichtigung der Brechungsindizes von GaN (n ≈ 2,5) und Luft beträgt der kritische Winkel für den Lichtaustrittskegel ungefähr 23°. Unter der Annahme, dass von den Seitenwänden und der Rückseite emittiertes Licht vernachlässigt wird, ist der genannte Wert von annähernd 4 % zu erwarten. Das Licht außerhalb des Austrittskegels wird in das Substrat reflektiert und durch aktive Schichten und Elektroden mehrfach reflektiert oder absorbiert, wenn es nicht durch die Seitenwände austritt (Abs. [8]). Dabei wirkt sich der LED-Aufbau darauf aus, wie viel Licht emittiert wird (Abs. [9]). Das Verfügungspatent schildert, dass beim herkömmlichen Aufbau einer LED, so wie in FIG. 1 (wiedergegeben im Tatbestand) gezeigt, die p-Typ Schicht (14) von einer halbtransparenten Elektrode vollständig bedeckt wird. Dies ist notwendig, da GaN vom p-Typ einen hohen spezifischen Widerstand aufweist. Die halbtransparente Elektrode wird deswegen zur Stromausbreitung von der Anschlussflächenelektrode vom p-Typ (10) auf die ganze Fläche der p-Typ Schicht (14) benötigt. Zwar soll die Transparenz der halbtransparenten Elektrode möglichst 100 % sein, dieser Wert wird aber nicht erreicht. Zusätzlich führt auch das Vorhandensein der Anschlussflächenelektrode vom p-Typ (10) zu einer Verdunkelung. Es ist bei einem solchen herkömmlichen Aufbau deswegen zu erwarten, dass die Extraktionseffizienz recht niedrig ist (Abs. [10]). Möglich ist auch ein Flip-Chip-Aufbau der LED. Bei diesem wird ein transparentes Saphir-Substrat (24) verwendet und das Licht durch dieses hindurch extrahiert. Ein solcher Aufbau wird in FIG. 2 gezeigt Dies hat den Vorteil, dass weder die halbtransparente Elektrode (in FIG. 2 nicht vorhanden) noch die p-Typ Elektrode die Extraktionseffizienz verringert. Allerdings wird das meiste des vom aktiven Bereich (30) emittierten Lichts an der Grenzfläche zwischen dem Substrat (24) und der Schicht vom n-Typ (26) sowie der Grenzfläche zwischen dem Substrat (24) und der Luft reflektiert werden (Abs. [11]). Dabei ist mittels der sog. „Laser-Lift-Off-Technik“ (LLO-Technik) die Ablösung von einem GaN-Film von einem Saphirsubstrat möglich. Sofern die sich ergebende GaN-Oberfläche zu einer nichtebenen Ausrichtung bearbeitet wird, ist eine bedeutende Verbesserung der Extraktionseffizienz zu erwarten (Abs. [12]). Eine weiterer Ansatz zum Erhöhen der Extraktionseffizienz ist es, die Oberfläche der LED aufzurauen, was interne Lichtreflexion verringert und das Licht nach oben streut. Das Verfügungspatent betrifft, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. Juli 2022 (Seite 10 Rn. 14) ausgeführt hat, das technische Problem, die Effizienz der Lichtextraktion von GaN-basierten Leuchtdioden zu verbessern. Vor diesem Hintergrund schlägt das Verfügungspatent in der eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung des Anspruchs 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor: 1.0 A (Al,Ga,In)N light emitting diode, termed "LED" in the following, (Al,Ga,In)N-Leuchtdiode, nachstehend als "LED" bezeichnet, 1.1 wherein light emitted from an active region (44) in der von einem aktiven Bereich (44) abgegebenes Licht 1.2 is extracted from the LED through an exposed nitrogen face surface, termed "N-Face-surface" in the following of an n-type layer (42) of the LED über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als "N-Oberfläche" bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert wird 1.3 and the exposed N-face surface is roughened by an anisotropic etching process, resulting in the exposed N-face surface being structured into a plurality of randomly arranged hexagonal cones und die freiliegende N-Oberfläche durch einen anisotropen Ätzprozess, der eine Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, aufgeraut ist, 1.4 to reduce light reflections occurring repeatedly inside the LED, thereby enhancing extraction of the light from the active region out of the N-face surface as compared with an LED with a flat surface. um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern. Entscheidend ist danach für die erfindungsgemäß angestrebte Erhöhung der Lichtextraktionseffizienz, die Ausgestaltung der Oberfläche, über die das von dem aktiven Bereich abgegebene Licht aus der LED extrahiert wird, als freiliegende bzw. freizulegende Oberfläche einer Stickstofffläche ("N-Oberfläche") einer Schicht vom n-Typ (Merkmale 1.2 und 9.2) sowie die Strukturierung der N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln (Merkmale 1.3 und 9.3), wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil ausgeführt hat (Anlage L 11, Seite 11, Rn. 18 ff.). 2. Zwischen den Parteien im Streit steht die Verwirklichung der Merkmale 1.2 und 1.3. Unabhängig von der Frage der Benutzung des Merkmals 1.2 vermag die Kammer eine Verwirklichung des Merkmals 1.3 nicht festzustellen, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen. a. Merkmal 1.3 bestimmt die Beschaffenheit der freiliegenden N-Oberfläche. Diese muss durch einen anisotropen Ätzprozess, der eine Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, aufgeraut sein. Durch die Einschränkung des Anspruchs in Merkmal 1.3 auf eine N-Oberfläche, die durch einen anisotropen Ätzprozess aufgeraut ist, der eine Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat, hat der BGH das Klagepatent in seinem Hilfsantrag 1D aufrechterhalten. Insofern führt der BGH in Rn. 83 (Anlage LL 11) aus: „Die Umschreibung der Strukturierung der N-Oberfläche als eine Vielzahl von zufällig angeordneten Kegeln schließt - wie zum Hauptantrag im Hinblick auf FROH14 bereits dargelegt - Gestaltungen ein, die die aus der dortigen Figur 1(a) ersichtliche, mittels Laserätzen erzeugte randomisierte pyramidale Oberflächenstruktur mit unterschiedlichen Neigungswinkeln der Seitenflächen aufweisen und eine echte Lambert'sche Lichtverteilung erlauben. Hiervon grenzt sich der Gegenstand von Hilfsantrag 1 D mit der Aufnahme des Ätzverfahrens jedenfalls deshalb ab, weil nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Patentgerichts durch anisotropes Ätzen lediglich Kegelstrukturen mit gleichen Neigungswinkeln der Seitenflächen erzeugt werden können und das Erzeugnis nicht zwangsläufig zu einer "optimalen" Lambert'schen Lichtverteilung führt.“ Die genannten Ausführungen des BGH treten insoweit an die Stelle der ursprünglichen Beschreibung bzw. ergänzen diese. Denn soweit ein Patent teilweise vernichtet oder geändert wurde, tritt die von der Anspruchsfassung und der ursprünglichen Beschreibung des Patents abweichende Auslegung an die Stelle der ursprünglichen Beschreibung und an diese ist das Verletzungsgericht gebunden (vgl. BGH, GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 1979, 308 – Auspuffkanal für Schaltgase; OLG Düsseldorf, InstGE 5, 183; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Kap. 4 Rn. 120). Hiervon ausgehend ist als Kegel ein solcher im geometrischen Sinne zu verstehen, d.h. ein geometrischer Körper, der entsteht, wenn alle Punkte eines in einer Ebene liegenden, begrenzten und zusammenhängenden Flächenstücks geradlinig mit einem Punkt (Spitze) außerhalb der Ebene verbunden werden. Der BGH führt insofern aus: „Mit den Kegeln, die die freiliegende N-Oberfläche in einer Vielzahl strukturieren, benennen die Merkmale 1.3 und 9.3 einen geometrischen Körper, der nach dem zutreffenden Verständnis des Patentgerichts gebildet wird, wenn alle Punkte eines in einer Ebene liegenden, begrenzten und zusammenhängenden Flächenstücks geradlinig mit einem Punkt (Spitze) außerhalb der Ebene verbunden sind, worunter mangels Beschränkung der Grundfläche auf eine bestimmte geometrische Form neben Kreiskegeln auch pyramidale Strukturen fallen.“ Die Formulierung hexagonal bedingt eine Ausgestaltung mit sechseckiger Grundfläche mit einer Spitze. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten bedarf es keiner Punktspitze im geometrischen Sinne. Denn in diesem Fall wäre in der praktischen Umsetzung die erfindungsgemäße Lehre nahezu ausgeschlossen. Es ist dem Fachmann bekannt, dass aufgrund von Fertigungsprozessen nahezu niemals atomare bzw. molekulare Genauigkeit bis auf ein einzelnes Element des zu verwendenden Materials erreicht werden kann. Damit reicht bei geometrischen Formen, dass diese in einer für die Produktfertigung im praktischen Leben erreichbaren Genauigkeit verwirklicht werden, ohne dass zwingend ideale geometrische Formen erreicht werden müssen. Merkmal 1.3 sieht ferner vor, dass die Oberfläche durch einen anisotropen Ätzprozess aufgeraut ist, der eine Strukturierung der Oberfläche in eine Vielzahl von zufällig angeordneten hexagonalen Kegeln zum Ergebnis hat. Dabei müssen die Kegelstrukturen gleiche Neigungswinkel haben, da durch den anisotropen Ätzprozess lediglich Kegelstrukturen mit gleichen Neigungswinkeln erhalten werden (vgl. BGH-Urteil Rn. 83). In Übereinstimmung mit dem – zutreffenden – Verständnis beider Parteien ist unter einem Neigungswinkel in diesem Sinne der Winkel zwischen der Grundfläche und der jeweiligen Seitenfläche des jeweiligen Kegels zu verstehen. Dieser Neigungswinkel muss sowohl innerhalb eines Kegels „gleich“ sein, als auch müssen die Neigungswinkel aller Kegel insgesamt „gleich“ sein. b. Unter Zugrundelegung vorstehender Ausführungen kann eine Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform nicht festgestellt werden. Merkmal 1.3 des Verfügungspatents wird durch die angegriffene Ausführungsform nicht verwirklicht. Der Kammer ist das Vorliegen von hexagonalen Kegeln, welche sowohl innerhalb desselben Kegels als auch kegelübergreifend über die gleichen Neigungswinkel verfügen, nicht glaubhaft gemacht. Dabei hindert die Verwirklichung des Merkmals 1.3 zunächst nicht, dass die auf der N-Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform befindlichen Strukturen – wie aus den im Tatbestand wiedergegebenen Abbildungen eindeutig ersichtlich ist – über Einkerbungen, Vorsprünge oder Erhebungen sowie eine abgerundete „Spitze“ verfügen. Die Strukturen sind als hexagonale Kegel eindeutig erkennbar. Wie geschildert ist eine geometrisch perfekte Abbildung eines Kegels mit Punktspitze nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass die vorstehend genannten Anomalien die Wahrnehmbarkeit der Struktur als im Wesentlichen hexagonaler Kegel nicht beeinträchtigen. Vorliegend sind Gebilde auf der Oberflächenstruktur der angegriffenen Ausführungsform eindeutig als Kegel erkennbar. Sie weisen die entsprechenden Seitenflächen und jeweils eine Grundfläche auf. Es ist eine wenn auch abgerundete Spitze erkennbar. Verlängert man gedanklich die jeweiligen Seitenflächenkanten nach oben, so treffen sich diese in einer Spitze. Trotz der abgerundeten Spitze ist damit die Struktur als Kegel erkennbar. Andere geometrische Figuren kommen für die Einordnung nicht in Betracht. Indes ist das Vorliegen von Kegeln mit gleichen Neigungswinkeln der Kammer nicht glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin hat diese auf der angegriffenen Ausführungsform ausgebildeten Strukturen nach Entfernung der Passivierungsschicht untersuchen lassen. Die Untersuchungen erfolgten mittels Rasterelektronenmikroskopie (Scanning Electron Microscopy „SEM“) und hatten hochaufgelöste Bilder der Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform zur Folge. Mittels fokussiertem Ionenstrahl (Focused Ion Beam „FIB“) wurde auch ein Loch in der Halbleiterstruktur erzeugt, an dem hochaufgelöste Bilder eines Querschnitts der Oberfläche gefertigt wurden. Die Ergebnisse der Untersuchung zeigen die im Tatbestand wiedergegebenen und als Draufsicht, Schrägsicht sowie Querschnitt bezeichneten Darstellungen. Daran anknüpfend hat die Verfügungsklägerin weiterhin fünf beispielhaft ausgewählte Kegel auf der Oberfläche des bereits zuvor untersuchten LED-Chips der angegriffenen Ausführungsform mittels Rasterelektronenmikroskopie (Scanning Electron Microscopy, „SEM“) abgebildet und vermessen. Hierbei wurden mittels Untersuchung aus der Schrägansicht Winkel zwischen 53,2° und 55,7° ermittelt (siehe eidesstattliche Versicherung des G vom 27. Februar 2023 (Anlagen LL20, Übersetzung als Anlage LL20a). Die von der Verfügungsklägerin vorgenommenen Untersuchungsergebnisse stellen sich wie folgt dar: Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte die von der Klägerin zur Akte gereichten Querschnitte mittels grafischer Einblendung von Linien auf das Vorliegen gleicher Neigungswinkel untersucht. Diese Einblendungen sind nachfolgend ausschnittsweise wiedergegeben: Diese zeigen das Nichtvorhandensein von übereinstimmenden Neigungswinkeln. In Reaktion auf die weitere Untersuchung der Verfügungsklägerin hat auch die Verfügungsbeklagte Untersuchungen an der angegriffenen Ausführungsform vornehmen lassen. Sie hat, wie durch eidesstattliche Versicherung des H vom 13. März 2023 (Anlage AG 9) glaubhaft gemacht ist, die Passivierungsschicht mittels Flusssäure entfernt und die Oberfläche des Chips mit einem Elektronenmikroskop untersucht. Auch hierbei wurden Bilder aus der Schrägansicht aufgenommen und im Anschluss die Winkel der Seitenkanten der auf der Oberfläche befindlichen Strukturen vermessen. Hierbei wurden Neigungswinkel zwischen 31,4° und 66,8° innerhalb einer einzigen Struktur gemessen. Bei anderen Strukturen wurden Neigungswinkel zwischen 52,9° und 42,1° ermittelt. Vor dem Hintergrund der beiderseitigen Untersuchungen kann das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nicht festgestellt werden. Dabei hat die Kammer keine Zweifel, dass die von den Parteien vorgelegten Messungen jeweils fachgerecht durchgeführt wurden. Der grafischen Darstellung, in welcher die Verfügungsbeklagte zur Verdeutlichung Linien auf die Seitenkanten der Strukturen gelegt hat, lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass die Neigungswinkel zwischen Seitenfläche und Grundfläche der abgebildeten Strukturen in der Abbildung erhebliche Abweichungen untereinander aufweisen. Es mag zwar, wie die Verfügungsklägerin ausführt, zutreffend sein, dass bei zufällig verteilten und an unterschiedlichen Stellen geschnittenen Kegeln auch bei grundsätzlich gleicher Kegelstruktur im Querschnitt unterschiedliche Neigungswinkel erscheinen, was durch die folgende grafische Darstellung verdeutlicht wird: (Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 27. Februar 2023, S. 7 = Bl. 192 d.A.) An welcher Stelle die Kegel der angegriffenen Ausführungsform, die auf der aus der Untersuchung der Verfügungsklägerin resultierenden Darstellung zu sehen sind, vorliegend geschnitten wurden, ist auf der Darstellung nicht erkennbar. Aus der Darstellung im Querschnitt der angegriffenen Ausführungsform lässt sich somit weder auf das Vorhandensein von Kegeln mit gleichen Neigungswinkeln schließen, noch schließt sie solche aus. Hinsichtlich der von beiden Parteien vorgenommenen Untersuchungen mittels Rasterelektronenmikroskop sprechen die Ergebnisse der Untersuchung durch die Verfügungsklägerin für das Vorhandensein von Kegelstrukturen mit gleichen Neigungswinkeln. Allerdings sind die Untersuchungen auf fünf Kegelstrukturen beschränkt. Die Untersuchungsergebnisse der Verfügungsbeklagten zeigen demgegenüber das Vorhanden von Kegelstrukturen mit erheblich abweichenden Neigungswinkeln auf. Damit ist der Verfügungsklägerin die Glaubhaftmachung der Verwirklichung des Merkmals 1.3 nicht gelungen. Eine Verwirklichung der Lehre des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform ist somit nicht gegeben und der Antrag jedenfalls unbegründet. III. 1. Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO. Die Kostenlast der Verfügungsklägerin für die Nebenintervention folgt aus §§ 101 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. 2. Der Streitwert wird auf 250.000,00 EUR festgesetzt. Klepsch Wimmers Dr. Janich