12 O 108/21

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für operativ plastisch chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff wie nachstehend zu werben, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K3 ersichtlich. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 238,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2021 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist hinsichtlich des Unterlassungstenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 33.000,00 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Der Kläger ist ein eingetragener Verein (AG D - O), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören der I e. V, die B, die B, verschiedene Unternehmen der Heilmittelbranche und der Branche Heilwesen/Dienstleistungen, darunter 14 Ärzte, 25 Heilpraktiker/Innen, 5 Apotheken und 4 Kliniken. Es wird insoweit auf die Anlage K1 Bezug genommen. Die Beklagte betreibt eine private Praxisklinik für plastische und ästhetische Chirurgie im Q, E. Auf ihrem Instagram-Auftritt warb sie wie aus der Anlage K3 ersichtlich für eine Liposuktion, einen Eingriff, bei dem unter lokaler Betäubung oder Vollnarkose mittels großer Kanülen hunderte Gramm bis mehrere Kilo Fettzellen abgesaugt werden. Dabei waren die in den Anträgen wiedergegebenen Bilder nicht nebeneinander angeordnet, sondern der Betrachter musste von dem einen zu dem anderen Bild „weiterklicken“ oder „weiterswipen“. Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.03.2021 (Anlage K4) ab. Für die Abmahnung sind ihr Kosten in Höhe von 238,00 EUR entstanden, die sie anhand einer Kostenermittlung für Abmahnungen im Jahre 2019 errechnet. Der Anteil der durch die Abmahnung bedingten Kosten an den Gesamtkosten des Klägers betrug im Jahre 2019 283.385,99 Euro. Da im Jahr 2019 1.300 Abmahnungen ausgesprochen wurden, errechnet sich pro Abmahnung ein Betrag von 217,99 Euro. Anhand dieser Kostenermittlung setzt der Kläger den abgerundeten Teilbetrag in Höhe von 200,00 Euro als Kostenpauschale an. Diese Summe zuzüglich zum Zeitpunkt der Abmahnung geltender gesetzlicher Umsatzsteuer, die im Abmahnschreiben ausgewiesen ist, macht der Kläger geltend. Der Kläger ist der Auffassung, mit der angegriffenen Werbung verstoße die Beklagte gegen § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG. Es sei im Ergebnis auch unerheblich, ob der abgebildete Eingriff medizinisch indiziert gewesen sei, da sich dies aus der Werbung selbst nicht ergebe. Der Kläger beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für operativ plastisch chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff wie nachstehend zu werben, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K3 ersichtlich; II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 238,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, der in Anlage K3 gezeigte Eingriff sei medizinisch indiziert gewesen. Dies sei für den Verbraucher auch erkennbar. Der abgebildete Patient habe einen großen Bauch mit starker Bauchfalte gehabt, welche Beschwerden verursacht habe. Unter der Falte hätten sich bereits Pilze und Bakterien gebildet. Darüber hinaus sei das Bauchfett bereits in einem Stadium gewesen, welches als sehr ungesund bezeichnet werden musste. Zudem hätte die Brust bereits Frauendrüsen entwickelt (Gynäkomastie). Sie ist der Auffassung, sie habe mit dem Hinweis #gynäkomastie klar zu verstehen gegeben, dass es sich hier um ein Krankheitsbild handelt, nämlich eine Gynäkomastie. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Werbung würden alle potentiellen Patienten gehören, die an ähnlichen Krankheitsbildern leiden wie der abgebildete Patient. Wer also das ähnliche Krankheitsbild aufweise und sich mit dem Gedanken eines operativen Eingriffs trägt, habe mit Sicherheit schon den Begriff der Gynäkomastie gehört. Die Liposuktion sei auch keine Schönheitsoperation im engeren Sinne, sondern eine Prozedur, die einen erheblichen Leidensdruck des Patienten voraussetze. Die Beklagte beruft sich diesbezüglich auch auf ein anhand der Bilddokumentation erstelltes Gutachten, in dem der abgebildeten Person durch den Mediziner Dr. T ein adipöser Körperbau sowie eine Fettschürze diagnostiziert werden (Anlage LL4). Es liege zudem keine vergleichende Betrachtung vor, da die Darstellungen nicht nebeneinander zu sehen seien. Die Klage ist der Beklagten am 22.06.2021 zugestellt worden. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. I. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche zu. 1. Ansprüche aus den § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 3a UWG iVm mit § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG) und Erstattung von Abmahnkosten (§ 13 Abs. 3 UWG) bestehen, ohne dass es einer weiteren Tatsachenaufklärung bedarf. Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sowohl klagebefugt als auch aktivlegitimiert zur Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche. Bei der beanstandeten Veröffentlichung handelt es sich auch um Eigenwerbung der Beklagten und damit um eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG, bei dem es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG handelt, deren Verstoß regelmäßig eine spürbare Beeinträchtigung von Mitbewerbern und Verbrauchern mit sich bringt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.222), darf für die in § 1 Absatz 1 Nummer 2 HWG genannten operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass vorliegend für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff geworben wurde. Die Werbung ist entgegen der Auffassung der Beklagten vergleichend. Ein „nebeneinander“ der verglichenen Darstellungen ist bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erforderlich, sondern lediglich ein Vergleich. Dieser wird hier durch eine ausdrückliche Bezugnahme auf das „Ergebnis“ gezogen. Die Werbeaussage bezieht sich, unabhängig von der ihr zugrundeliegenden Krankheitsgeschichte, auch auf einen nicht medizinisch indizierten Eingriff. Dabei ist maßgeblich, wie der angesprochene Verkehr die Werbeaussage versteht (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 30. Mai 2013 – 13 U 160/12 –, Rn. 17, juris). Die tatsächliche Krankheitsgeschichte kann jedenfalls dann nicht maßgeblich sein, wenn ihre Auswirkungen aus den gewählten Bildern für den angesprochenen Verkehr nicht ohne Weiteres erkennbar sind. Unstreitig und wie der Anzeige selbst zu entnehmen ist, richtet sich die Werbung nicht ausschließlich an Fachkreise, sondern an potentielle Patienten. Dabei ist nicht davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise über besonderes Fachwissen verfügen. Es handelt sich um Personen, die die Instagram-Seite der Beklagten besuchen, auf der – wie aus Anlage K3 hervorgeht – auch für sog. „Beauty Secret“s geworben wird und insbesondere auch Unterkategorien für Nasen-, Po- und Brustoperationen gebildet werden. Die gesamte Aufmachung der Seite erweckt dabei nicht den Eindruck, an Personen gerichtet zu sein, die sich erst nach einer ärztlichen Diagnose für die plastische Chirurgie entscheiden, sondern diese jedenfalls auch als „Lifestyle“-Produkt anbieten. Es kann auf dieser Grundlage nicht damit gerechnet werden, dass die Werbung überwiegend von überdurchschnittlich versierten Verbrauchern betrachtet wird. Die Ermittlung des Verständnisses der insoweit angesprochenen Personengruppe ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Im Allgemeinen bedarf es keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses, wenn die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Es besteht auch kein Rechtssatz des Inhalts, dass eine Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Das erforderliche Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (vgl. BGH, Urt. v. 18.9.2014 – I ZR 34/12, GRUR 2014, 1211 – Runes of Magic II mwN). Auch vorliegend kann die Kammer das Verkehrsverständnis daher auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Die Feststellungen des von der Beklagten herangezogenen Dritten, Dr. T, geben hingegen das Verkehrsverständnis nicht zutreffend wieder, sondern zeigen gerade das Verständnis einer Person auf, die über besonderes Expertenwissen verfügt. Hier lässt sich der Werbung für den medizinischen Laien nicht entnehmen, dass das „Vorher“-Bild einen krankhaften Zustand darstellen soll. Dies wird auch durch die Verwendung des Begriffs „Gynäkomastie“ als sog. Hashtag nicht verändert, denn weder wird dieser Begriff der überwiegenden Mehrheit der angesprochenen Verbraucher bekannt sein noch muss der Verbraucher damit rechnen, dass ihm erst in den Hashtags eine Information beigebracht wird, die den gesamten Kontext der Werbung verändert. Das Vorher-Bild, das für eine Erkennung eines Krankheitsbildes maßgeblich ist, zeigt zunächst einen männlichen Oberkörper, der insbesondere im Bauchbereich übergewichtig erscheint. Die von der Beklagten insbesondere angeführten Indikatoren für ein Krankheitsbild, nämlich die Bauchschürze und der „Männerbusen“, werden durch den gewählten Bildausschnitt sowie die über die Brustwarzen gelegten Logos der Beklagten teilweise verdeckt. Im Vorher-Bild ist zudem ausschließlich die Frontansicht der abgebildeten Person zu sehen, die es erschwert, die Größe des Bauches verlässlich einzuschätzen. Insbesondere für den flüchtigen Betrachter, der gerade im Rahmen einer Internetseite wie Instagram verbreitet ist, wird daher allenfalls eine optisch nicht erstrebenswerte, nicht aber krankhaft veränderte Körperform ersichtlich sein. Die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr wird durch den Rechtsverstoß indiziert. 2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten des Klägers folgt aus § 13 Abs. 3 UWG. Ein Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, kann einen Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale geltend machen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 13 Rn. 132). Dem insoweit schlüssigen Vortrag des Klägers zur Berechnung seiner Forderung ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Zinsforderung folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die Ordnungsmittelandrohung erfolgt auf Grundlage des § 890 ZPO. Der Streitwert wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Düsseldorf statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Düsseldorf, Werdener Straße 1, 40227 Düsseldorf, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de . W N I Verkündet am 23.02.2022A, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle