36 O 21/18

Die Beklagte wird verurteilt, zu Gunsten der Klägerin für das Bauvorhaben C, D Allee 13-17 in E zu dem Generalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 27.06.2014 Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB (alte Fassung) in Höhe von 2.588.960,48 € zu leisten, wobei die Wahl des Sicherungsmittels gemäß § 648a Abs. 2 BGB (alte Fassung) i.V.m. § 232 BGB in das Ermessen der Beklagten gestellt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 7% und der Beklagten zu 93% auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Gestellung einer Sicherheit nach einem gekündigten Bauvertrag. Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Generalunternehmerin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Wohnturmes (Bauteil 2) und zweier Sockelgebäude (Bauteile 1 und 3) mit Außenanlagen und Tiefgarage auf dem Grundstück D Allee 13 – 17 in E. Grundlage der Zusammenarbeit war der Bauvertrag vom 27.06.2014 (Anlage K 1). Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Die Vergütung wurde mit pauschal 30.2323.365,95 € netto vereinbart. Vertragsfristen finden sich unter Punkt 9.1 des Bauvertrages. Gemäß der Regelung unter Punkt 13.4 des Vertrages stellte die Beklagte der Klägerin eine Zahlungsbürgschaft in Höhe von 3.597.651,55 €. Die Klägerin nahm die Arbeiten auf. Die Qualität der ausgeführten Arbeiten und ihr Umfang sind zwischen den Parteien streitig. Unter dem 04.11.2014 (Anlage B 2) reichte die Klägerin einen ersten Nachtrag über Mehraufwendungen für die Entsorgung des ausgehobenen Bodens ein. Ab Sommer des Jahres 2015 kam es zu Störungen im Bauablauf. Die Ursache dafür ist zwischen den Parteien streitig. Im Nachgang forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Arbeiten zügiger voranzutreiben und forderte ab November 2015 eine Aktualisierung des Terminplans. Mit Schreiben vom 15.04.2016 (Anlage K 6) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass durch Störungen des Bauablaufs zu ihren Gunsten Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung entstünden und schätzte die Kosten auf ca. 4 Mio. €. Gleichzeitig fragte sie nach einem klärenden Gespräch. Mit Schreiben vom 02.05.2016 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Vertrages und bat um Überlassung der bereits auf der Baustelle lagernden Baustoffe und Baustellenreinrichtung. Die Klägerin teilte der Beklagten mit Schreiben vom 04.05.2015 (Anlage B 18) mit, dass sie der Beklagten Zutritt zur Baustelle nur nach vorheriger Terminabsprache gestatten werde, und forderte die Herausgabe der Baustoffe und Baustelleneinrichtung bis zum 09.05.2016. Nach Weigerung der Klägerin beantragte die Beklagte beim Landgericht Düsseldorf im einstweiligen Verfügungsverfahren (16 O 114/16) die Herausgabe, die mit Beschluss vom 11.05.2016 angeordnet wurde. Am 19.05.2016 einigten sich die Parteien in einer „Regelungsvereinbarung“ über Einzelheiten der Abnahme der bisher erbrachten Leistungen der Klägerin und über die weitere Abwicklung der Baustelle (Anlage K 9). Unter Punkt 1.1 war eine gemeinsame Bauzustandsbesichtigung/Begehung zur Abnahme der Bauteile 1 und 3 nebst Außenanlage bis zum 03.06.2016 und einer Erklärung der Beklagten zur Abnahme bis zum 08.06.2016 geregelt. Zum Bauteil 2 heißt es in der Regelungsvereinbarung, dass der Bautenstand in unterschiedlicher personeller Besetzung festgehalten worden sei und die jeweiligen Dokumentationen als Grundlage für die weitere Abrechnung herangezogen werden sollen; eine Abnahme für Bauteil 2 erfolge nicht mehr. Wegen der Einzelheiten der Regelung wird auf die Anlage K 9 Bezug genommen. Zum 08.06.2016 gab die Beklagte keine Erklärung zur Abnahme der Bauteile 1 und 3 nebst Außenanlagen ab. Mit Schreiben vom 09.06.2016 (Anlage K 10) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sich diese in Abnahmeverzug befinde, und setzte unter Hinweis auf die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Nachfrist bis zum 23.06.2016. Die Beklagte forderte die Klägerin im Nachgang mehrfach unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf und verweigerte eine Abnahme wegen Mängeln (Anlagen B 29 bis 31). Im Auftrag der Beklagten wurde unter dem 07.07.2016 durch das Büro F ein Bericht zum Leistungsstand im Bauteil 2 erstellt (Anlage B 20). Mit Schreiben vom 01.09.2016 (Anlage K 34) forderte die Klägerin eine Sicherheit von der Beklagten, was diese unter dem 12.09.2016 (Anlage K 35) ablehnte. Unter dem 05.10.2016 (Anlage B 21) und 10.11.2016 (Anlage B 22) erklärte die Beklagte, dass die Leistungen der Klägerin in den Bauteilen 1 und 3 nicht abgenommen werden, weil keine Bauzustandsbesichtigungen erfolgt seien und zu viele wesentliche Mängel sowie ausstehende Restarbeiten vorliegen würden. Unter dem 31.07.2017 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, die der Beklagten am selben Tag zuging (Anlage K 12). Diese weist nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen eine offene Restvergütung in Höhe von 6.863.397,38 € aus. Eine Zahlung erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 29.08.2017 (Anlage B 32) teilte die Beklagte mit, dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei. Mit Schreiben vom 25.09.2017 (Anlage K 16) forderte die Klägerin die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 2.782,010,34 € bis zum 10.10.2017 auf. Die geforderte Sicherheit setzt sich aus den folgenden Positionen der Schlussrechnung zusammen:  Vergütung erbrachte Leistungen: 25.641.538,89 € (netto)  Vergütung nicht erbrachte Leistungen (5% Pauschale): 272.659,50 € (netto)  Kündigungskosten (übernommenes Material): 50.178,06 € (netto)  MwSt. 19%: 4.881.434,77 € Wegen der Abrechnung im Einzelnen wird auf die Anlage K 16 Bezug genommen. Die Beklagte stellte die geforderte Sicherheit nicht. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe mit Anordnungen zu geänderten und zusätzlichen Leistungen ab Mitte des Jahres 2015 den Bauablauf erheblich gestört: Im Bauteil 1, 2 und 3 sei die Errichtung einer BOS-Anlage nachträglich beauftragt worden; im Bauteil 2 sei von der Beklagten die Fassadenkonstruktion geändert worden und einige große Wohnungen hätten nachträglich in zwei Wohneinheiten aufgeteilt werden müssen; im Bauteil 2 habe die Beklagte selbst mit den einzelnen Wohnungserwerbern Sonderwunschvereinbarungen getroffen. Entscheidungen über Änderungswünsche seien erst mit zeitlicher Verzögerung getroffen worden. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien die Bauteile 1 und 3 bis auf kleinere Restarbeiten nahezu fertiggestellt gewesen. Der Bauteil 2 (Wohnturm) sei im fertigen Rohbauzustand gewesen. Die Tiefgarage und die zentrale Haustechnik für die drei Bauteile seien nahezu fertig gestellt gewesen. Der Leistungsstand sei anhand der Fotodokumentationen der Anlagen K 27 und K 28 schlüssig dargetan. Mit Ablauf des 23.06.2016 (Anlage K 10) seien die Abnahmewirkungen bezüglich der Bauteile 1 und 3 nebst Außenanlagen und Tiefgarage eingetreten. Eine Abnahme des Bauteils 2 sei auf Wunsch der Beklagten nicht mehr erfolgt, wie sich aus der Regelungsvereinbarung (Anlage K 9) ergebe. Anzeigen über wesentliche Mängel seien erst nach Ablauf der Abnahmefrist erfolgt. Mängel hätten nicht vorgelegen. Die Schlussrechnung mit den Unterlagen des Anlagenkonvoluts K 11 sei prüffähig. Den Mengenermittlungen seien jeweils die Pläne beigefügt, auf denen die abgerechneten Massen erkennbar seien. Der Pauschalpreis sei auf Basis der Urkalkulation und unter Anpassung bei Mengenabweichungen auf die Einzelleistungen aufgegliedert und der jeweilige Vergütungsanteil für die ausgeführten und die nicht ausgeführten Leistungen ermittelt, wie sich auch aus dem Erläuterungsbericht der Anlage K 13 ergebe. Hinsichtlich des Bauteils 2 sei der Leistungsstand im Gutachten des Sachverständigenbüros G (Anlage K 27) zutreffend festgehalten. Die in der Schlussrechnung abgerechneten Nachträge seien von der Beklagten beauftragt worden. Die Beklagte habe keinen Grund zur fristlosen Kündigung gehabt. Es fehle insoweit schon an der Abmahnung. Das Vertrauensverhältnis sei auch nicht unheilbar zerrüttet gewesen. Dies zeige bereits der Inhalt der Regelungsvereinbarung. Baumängel oder ihr anzulastende Verzögerungen habe es nicht gegeben. Die Kündigung sei allein zur Vermeidung eines angekündigten Bauzeitverlängerungsanspruchs der Klägerin erfolgt. Dass ein Mehrvergütungsanspruch gemäß Nachtrag 01 dem Grunde nach bestanden habe, ergebe sich bereits aus dem Schreiben von November 2014 (Anlage B 3), bei dem es allein um die Höhe gegangen sei. Die Baustelle sei immer mit ausreichend Personal besetzt gewesen. Neue Terminpläne habe sie wegen wiederholter Leistungsänderungen durch die Klägerin nicht erstellen können. Das Sonderwunschmanagement der Beklagten sei unkoordiniert gewesen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, zu ihren Gunsten für das Bauvorhaben C, D Allee 13-17 in E zu dem Generalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 27.06.2014 eine Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB in Höhe von 2.782.010,34 € zu leisten, wobei die Wahl des Sicherungsmittels gemäß § 648a Abs. 2 BGB i.V.m. § 232 BGB in das Ermessen der Beklagten gestellt wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte macht geltend, der abgerechnete Leistungsstand widerspreche bereits auf erste Sicht dem tatsächlichen Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt der Kündigung (Anlage B 1 und Anlagenkonvolut B 35) und sei daher unschlüssig. Der Wohnturm sei im Zeitpunkt der Kündigung nicht ansatzweise fertiggestellt gewesen. Dies ergebe sich im Übrigen aus den Auflistungen der Klägerin, die diese zur Abrechnung der Abschlagszahlungen eingereicht habe. Die Urkalkulation weise eine Unterdeckung auf, die sich als Missverhältnis in der Schlussrechnung übertrage. Die Schlussrechnung sei zudem nicht prüfbar, weil allein auf das Gutachten G und Abrechnungen von Nachunternehmern der Klägerin Bezug genommen sei und Revisionsunterlagen - unstreitig - fehlen. Im Übrigen sei die Berechnung der Vergütung folgender Positionen nicht nachvollziehbar: Flachdachabdichtung, Fenster, Holz-Alu Pfosten-Riegel-Konstruktion, Verglasung in der Eingangstür, WDVS G37, hinterlüftete Keramik-Fassade G38 Turm, Putzarbeiten innen, Trockenbauarbeiten, Estricharbeiten, Metallbau-/Schlosserarbeiten, Tischlerarbeiten, Malerarbeiten, sanitäre Anlagen, Wärmeversorgungsanlagen, Starkstromanlagen, Fernmelde-/Informationstechnik, Aufzüge, Feuerlöschanlagen, Trockenbauarbeiten. Bei den Nachträgen (Titel 2) fehle der Nachweis zum Ist-Zustand und teilweise die Beauftragung. Der Nachtrag 22 habe zwei Entscheidungsvorlagen. Zum Nachtrag NA-50.1 sei die Beschreibung in der Anlage 6 und der Rechenweg nicht nachvollziehbar. Die Berechnung der Vergütung für die TGA sei ohne Aufmaßzeichnungen. Die Klageforderung sei zudem unschlüssig, weil die Klägerin keine durch die Kündigung ersparten Aufwendungen vortrage und welchen anderen anrechenbaren Erwerb sie hatte. Von einem anderweitigen Erwerb sei wegen der derzeitigen Auslastung im Baugewerbe auszugehen. Die Klägerin treffe insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Die Klägerin habe zwei andere Bauvorhaben in E als Generalunternehmer realisiert und viele Nachunternehmer beauftragt. Es würden zu viele Nachträge als unstreitig abgerechnet. Der Nachtrag 001 sei nicht beauftragt. Der Nachtrag 007 sei nur in Höhe von 51.426,52 € beauftragt gewesen. Zum Nachtrag 011 fehle eine unterzeichnete Entscheidungsvorlage. Der Nachtrag 018 sei nur in Höhe von 22.453,62 € beauftragt. Der Nachtrag 048 sei nicht beauftragt worden. Der im Kündigungszeitpunkt bestehende Leistungsstand sei von der Klägerin zu hoch angesetzt. Die Ausführungsplanung und wesentliche Teile der TGA-Planung seien nicht erbracht. Eine eigene Leistungsberechnung der Beklagten anhand der Positionen im Leistungsverzeichnis und Feststellungen vor Ort würden einen geringeren Bautenstand belegen (Anlage B 34). Danach sei die Klägerin bereits jetzt überzahlt. Sie sei zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, so dass eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht geschuldet sei. Durch das Verhalten der Klägerin sei es zu einem Vertrauensverlust gekommen. Die Klägerin habe eine unzureichende Anzahl von Arbeitskräften eingesetzt, so dass der Fertigstellungstermin nicht hätte eingehalten werden können. Die Klägerin sei selbst von einer Verschiebung von 12,5 Monaten ausgegangen. Die Gründe für die Verzögerung seien allein durch die Klägerin verursacht. Die Klägerin habe bereits mit dem ersten Nachtrag vom 04.11.2014 gedroht, im Falle eines nicht vollständigen Ausgleichs eine mangelhafte (weil veraltete) Leistung zu erbringen. Durch die reduzierten Bauleistungen habe die Klägerin Druck auf die Beklagte ausüben wollen, insbesondere das Nachtragsangebot vom 15.04.2016 (Anlage B 15) anzunehmen. Sie habe umgehend um baldige Besprechung gebeten (Anlage B 16), dem die Klägerin nicht nachgekommen sei (Anlage B 17). Die Gründe für das Nachtragsangebot 069 unter Verweis auf die Bauzeitenverlängerung habe die Klägerin nicht nachvollziehbar erläutern können. Sie habe wiederholt ergebnislos auf eine Aktualisierung des Bauzeitenplans gedrängt. Ihrer Abhilfeverpflichtung gemäß § 5 Abs. 3 VOB/B sei die Klägerin nicht nachgekommen. Ein klärendes Gespräch habe die Klägerin nach Aufforderung erst für einen knappen Monat später in Aussicht gestellt. Die fristlose Kündigung sei insbesondere wegen der unzureichenden Forcierung des Bauvorhabens, der fehlenden Erläuterung des Nachtrags 069 und der damit einhergehenden Überrumpelung der Beklagten, der fehlenden Abhilfe sowie der Verweigerung einer zeitnahen Besprechung der Meinungsverschiedenheiten gerechtfertigt. Die Leistungen der Klägerin seien in vielen Punkten mangelhaft gewesen (Anlagen B 23 bis B 25). Schließlich habe die Klägerin ihr Sicherheitsverlangen zu spät ausgesprochen. Vor Ausspruch der Kündigung sei keine „Sicherheit auf fundierter Grundlage“ verlangt worden. Im Schreiben vom 01.09.2016 sei ein Vergütungsanspruch nur überschlägig berechnet worden und die Frist sei zu kurz bemessen gewesen. Das jetzige Verlangen widerspreche Treu und Glauben. Durch das Zuwarten zeige sich, dass die Klägerin keine Bedenken an der Zahlungsfähigkeit der Beklagten habe. Ihr Anspruch sei daher auch verwirkt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.03.2019 hat die Beklagte Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, dass der Klägerin aus ihrer Schlussrechnung vom 31.07.2017 (Schlussrechnungsnummer H) kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung gegen einen etwaigen Werklohnanspruch der Klägerin mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 6.179.500,59 € erklärt. Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet, im Übrigen aber unbegründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 2.588.960,48 € gemäß § 648a BGB (alte Fassung). Eine höhere Sicherheit kann wegen Fehlens einer vereinbarten Vergütung nicht verlangt werden. Gemäß § 648a Abs. 1 BGB (alte Fassung) kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Dieser Anspruch besteht nach ständiger Rechtsprechung auch nach Abnahme der Werkleistung und ausgesprochener Kündigung einer Partei (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12). Der Unternehmer muss die Höhe des vertraglich vereinbarten Werklohns einschließlich einer gegebenenfalls vereinbarten Nachtragsvergütung darlegen und beweisen (OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017 – 10 U 122/16). Die Höhe der dem Unternehmer nach der Kündigung auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung zustehenden Vereinbarung hat der Unternehmer schlüssig darzulegen (vgl. BGH, a.a.O). Bei der vorzeitigen Beendigung eines Pauschalpreisvertrages muss der Unternehmer zunächst darlegen, welche Leistungen gemäß dem Vertrag er erbracht hat und welche noch ausstehen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Die Leistungen sind jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation zu bewerten. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Die Abrechnung muss dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01). Hiervon ausgehend hat die Klägerin einen zu sichernden Vergütungsanspruch von insgesamt € schlüssig dargetan. 1. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 31.07.2017 (Anlage K 12) ist prüffähig. In ihr sind die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedene Gewerke unterteilt und auf der Grundlage der dem Angebot zugrunde liegenden Urkalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeordneten Vergütungsteile spiegelt unter Berücksichtigung der von der Klägerin behaupteten vereinbarten Änderungen und Nachträgen den vereinbarten Pauschalpreis wider. Die Klägerin hat die abgerechneten Mengen anhand des Anlagenkonvoluts K 11 und den beigefügten Plänen belegt. Hierzu hat sie einen Erläuterungsbericht (Anlage K 13) erstellt. Für den Bauteil 2 hat sie die abgerechneten Massen mit dem Gutachten des Sachverständigenbüros G (Anlage K 27) untermauert. Dem Einwand der Beklagten, der abgerechnete Leistungsstand widerspreche bereits auf erste Sicht dem tatsächlichen Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt der Kündigung, folgt die Kammer nicht. Die Beklagte beruft sich insoweit auf Fotografien (Anlagen B 1 und B 35), aus denen sich ergebe, dass die Werkleistung der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung nicht den abgerechneten Stand gehabt haben könne. Abgesehen davon, dass Fotografien grundsätzlich nur einzelne Ausschnitte wiedergeben, die keinen Schluss auf den tatsächlichen Leistungsstand eines Gesamtwerks zulassen, genügt es im Rahmen des Sicherheitsverlangens, dass die Vergütungshöhe (rechnerisch) schlüssig dargelegt wird. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob der abgerechnete Leistungsstand auf Fotografien erkennbar ist, zumal die Klägerin ihrerseits aussagekräftige Fotografien (Anlagen K 27 und K 28) als Beleg für die abgerechneten Mengen vorgelegt hat. Die Argumentation der Beklagten würde dazu führen, dass dem Unternehmer der Beweis über den Umfang der abgerechneten Mengen obliegen würde, was bei einem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB alte Fassung gerade nicht der Fall ist. Zudem zeigen die einzelnen Einwände der Beklagten gegen die Schlussrechnung, dass die Beklagte diese grundsätzlich prüfen kann, allerdings deren Richtigkeit bestreitet. Sie selbst bezieht sich auf ihre eigenen Fotografien. Soweit die Beklagte einzelne Punkte als nicht prüffähig beanstandet, gilt folgendes: a. Eine Schlussdokumentation einschließlich aller Revisionsunterlagen war nach Kündigungsausspruch nicht mehr geschuldet, weil die Klägerin diese Leistung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erbracht hatte. An deren Stelle hat die Klägerin ihre Mengenermittlungen anhand von Plänen und Grundrissen überreicht. Das Fehlen dieser Leistung steht der Prüfbarkeit der Schlussrechnung unstreitig nicht entgegen. Soweit die Beklagte eine Abrechnungsposition hierzu vermisst, hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass diese Leistung in ihren AGK Zuschlägen enthalten sei. b. Die Position Flachdachabdichtung ist unstreitig der Urkalkulation der Klägerin entnommen. Welche Verständnisschwierigkeiten insoweit bestehen, hat die Beklagte nicht dargetan. Die Klägerin selbst hat insoweit mit Schreiben vom 29.01.2018 (Anlage K 43) eine Erläuterung angeboten. Selbst wenn das 16. und 17.OG in der Schlussabrechnung zweimal auftauchen, steht dies einer Prüfbarkeit nicht entgegen. Dass diese Position zweimal berechnet worden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht. Zur Position Notabdichtung hat die Klägerin unwidersprochen dargetan, dass Stundenlohnzettel vorliegen. Auch insoweit hat die Klägerin mit Schreiben vom 29.01.2018 angeboten, für den Fall der Unleserlichkeit neue Ablichtungen der Beklagten zukommen zu lassen. c. Dass der Nachtrag 21 (Vergütung für Fenster) nicht beauftragt worden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht. Dann sollte der Beklagten dessen Inhalt auch grundsätzlich bekannt sein und sie hätte diese Position substantiiert bestreiten müssen. Im Übrigen will die Klägerin diesen Nachtrag der Beklagten nochmals mit Schreiben vom 25.09.2017 überreicht haben, worauf die Beklagte nicht erwidert hat. d. Die Arbeiten zur Holz-Alu Pfosten-Riegel-Konstruktion hat die Klägerin unstreitig gemäß dem Nachtrag 21 abgerechnet. Insoweit gilt dasselbe wie unter Punkt c. Den ermittelten Preis für die fehlende Verglasung in der Eingangstür hat die Klägerin unstreitig aus dem Mittelwert der vom Nachunternehmer gelieferten Verglasungen berechnet. Dies wurde der Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2017 und 29.01.2018 erläutert. e. Bei der Berechnung der Vergütung für das WDVS G37 Turm hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2017 erläutert, dass ein angepasster EKT zugrunde gelegt wurde. Wie die Klägerin ihn ermittelt hat, hat diese nochmals im Rechtstreit dargestellt. Die Grundrisspläne waren zwar nicht in der Anlage 5 enthalten. Die Beklagte hat aber nicht bestritten, dass ihr diese überhaupt vorgelegen hätten. Anhand dieser hätte sie die abgerechneten Mengen überprüfen können. Welche weiteren Angaben die Beklagte hier zur Prüfung benötigt, erschließt sich der Kammer nicht. f. Entsprechendes zu den fehlenden Grundrissplänen (oben unter e.) gilt bezüglich der Berechnung der Vergütung der hinterlüfteten Keramik-Fassade G38 Turm. Den abgerechneten Einheitspreis hat die Klägerin unstreitig der Urkalkulation entnommen und ist damit prüfbar. Für die Abgrenzung von erbrachter und nicht erbrachter Leistungen hat die Beklagte unstreitig auf die Angebote ihres Nachunternehmers „I“ abgestellt, die der Beklagten vorlagen. Dass diese - wie die Beklagte geltend macht - nicht der Schlussrechnung beigefügt waren, ist unerheblich, soweit diese der Beklagten jedenfalls bekannt waren. g. Hinsichtlich der Berechnung der Vergütung der Putzarbeiten innen hat die Klägerin dargetan, dass die abgerechneten den kalkulierten Massen entsprachen und insoweit gemäß der Ausführungsplanung zur Abrechnung kamen. Weitere Erläuterungen der Klägerin bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht. h. Das Vorhandensein von Fehlern in der Berechnung der Vergütung der Trockenbauarbeiten hat die Klägerin mit Schreiben vom 25.09.2017 eingestanden. Ob die danach korrigierte Abrechnung inhaltlich zutreffend ist, ist keine Frage der Schlüssigkeit. Bezüglich des abgerechneten Leistungsstandes hat die Klägerin auf ihre Bautenstandsdokumentation zum Bauteil 2 abgestellt. i. Für den Umfang der Berechnung der Vergütung der Estricharbeiten kann die Klägerin auf ihre Bautenstandsdokumentation zum Bauteil 2 verweisen. Die Preisbildung ist in der Anlage K 16 aufgeschlüsselt. j. Die Berechnung der Kosten für Metallbau-/Schlosserarbeiten ist von der Klägerin ausgehend von der Urkalkulation erfolgt. Die Schritte sind von ihr schriftsätzlich verständlich erläutert. Danach kann die Beklagte die Vergütungshöhe nachvollziehen. k. Zur Berechnung der Vergütung der Tischlerarbeiten hat die Klägerin ihre Schritte einzeln schriftsätzlich erläutert. Aus der Abrechnung ergibt sich, wie die Klägerin Teilpositionen einer Position in der Urkalkulation bewertet. Dies ist für die Beklagte prüfbar. l. Im Hinblick auf die Berechnung der Vergütung der Malerarbeiten hat die Klägerin dargelegt, dass insoweit allein Arbeiten in der Musterwohnung ausgeführt worden seien. Diese seien wegen des geringen Umfangs pauschal mit weniger als 4% von der Urkalkulation zur Abrechnung gelangt. Die Größe der Musterwohnung ist der Beklagten selbst bekannt. m. Die Berechnung der Vergütung der sanitären Anlagen erfolgt auf der Grundlage der Bautenstandsdokumentation zum Bauteil 2. Anhand der Fotografien ist nachvollziehbar, welche Anschlüsse zu sanitären Anlagen zum Zeitpunkt der Kündigung bereits erfolgt sind. Die Zuordnung anhand von Fotografien mag umständlich sein, ist aber grundsätzlich möglich. n. Die Abrechnung der Wärmeversorgungsanlagen und der lufttechnischen Anlagen sind entsprechend (siehe oben unter m.) der Bautenstandsdokumentation zum Bauteil 2 ermittelbar. o. Die Starkstromanlagen wurden entsprechend dem Elektroaufmaß und dem Aufmaß zur Fernmelde-/Informationstechnik abgerechnet. Die Klägerin hat hierzu Pläne vorgelegt. p. Dies (oben unter o.) gilt entsprechend für die Vergütung für Leistungen für Fernmelde-/Informationstechnik. q. Die Klägerin hat dargetan, dass sie das Gewerk Aufzüge allein gemäß der Leistungsstandermittlung des Nachunternehmers J abgerechnet habe. Deren Abrechnung hat die Klägerin der Beklagten bereits mit Schreiben vom 25.09.2017 überreicht. Diese musste der Schlussrechnung nicht nochmals beigefügt werden. Dies betrifft gleichfalls die Berechnung der Vergütung für die Gebäudeautomation. Andere Einwände hat die Beklagte insoweit nicht erhoben. r. Die Abrechnung der Feuerlöschanlagen ist anhand der vorgelegten Planunterlagen (Anlage 15 zur Schlussrechnung) nachprüfbar. s. Die Mengen der abgerechneten Nachträge 18, 23-1, 25, 27, 30, 40, 54 und 66 (Titel 2) sind grundsätzlich aufgrund der Fotodokumentation der Klägerin zum Bauteil 2 belegt. t. Die Berechnung der Vergütung für die TGA ist anhand der Aufmaßzeichnungen zu anderen Gewerken umständlich, aber dem Grunde nach nachvollziehbar. 2. Die Beauftragung der abgerechneten Leistungen ist bis auf einzelne Nachträge unstreitig. Soweit die Beklagte die Beauftragung einzelner Nachträge bestritten hat, reicht ihr einfaches Bestreiten angesichts der unterschriebenen Auftragsbestätigungen oder sonstigen Umstände nicht aus. Im Einzelnen gilt folgendes: a. Dass die Beklagte den Nachtrag 1 beauftragt hat, ergibt sich aus dem Umstand, dass sie auf ihn im Rahmen der Abschlagszahlungen eine Teilzahlung veranlasst hat. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit den Abschlagsrechnungen die erbrachten Leistungen aufgeschlüsselt habe. Allerdings hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass insoweit keine Einigung über die Kosten erzielt werden konnte. Dies ergibt sich auch nicht aus den hierzu von der Klägerin vorgelegten Unterlagen. In Höhe von 146.731,68 € ist die Klage damit unschlüssig. Da die Klägerin behauptet, insoweit die Leistung vollständig erbracht zu haben, ist dieser Betrag bei der Position „Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistung“ abzuziehen. b. Den Nachtrag 9 hat die Klägerin nicht abgerechnet. Dies gilt ebenso für die Nachträge 35, 44, 60, 61.1, 65, 68, 70 und 71. c. Die Nachträge 10, 11, 48 und 54 wurden von der Beklagten beauftragt gemäß Auftragsschreiben. Dies gilt auch bezüglich des Nachtrags 7, zu dem die Beklagte allein einwendet, er sei nicht lesbar. Unstreitig liegt er der Beklagten aber auch Digital vor. Darin liegt kein Bestreiten der Beauftragung. Gleiches gilt für den Nachtrag 22, für den es zwei Entscheidungsvorlagen gab. Die Klägerin hat einen abgerechnet. Dass die Beklagte den anderen beauftragt hätte, behauptet sie selbst nicht. Die Aufträge der Beklagten sind als Anlagen 18 zur Schlussrechnung eingereicht. Zum Nachtrag 11 hat die Klägerin dieses jedenfalls mit Schreiben vom 25.09.2017 überreicht. Da die Beauftragung des Nachtrags 7 nach den Unterlagen auf Nachweis erfolgte, kann die Klägerin die hierfür angesetzten 64.514,80 € in ihre Abrechnung einstellen. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sich danach ein anderer Betrag ergeben würde. Soweit die Beklagte eine Auftragssumme von 51.426,52 € behauptet, ist nicht dargetan, wann eine solche Einigung erzielt wurde. d. Die Abrechnung zum Nachtrag 22 ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin um 738,00 € erhöht abgerechnet, so dass dieser Betrag von der Schlussrechnung abzuziehen ist. Da die Klägerin insoweit die Leistung nach ihrer Behauptung erbracht hat, war der Betrag in der Position „Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen“ abzuziehen. e. Beim Nachtrag K wurde ein Preis von 3.555,00 € vereinbart. Diesen kann die Klägerin ihrem Sicherheitsverlangen zu Grunde legen. Soweit sie tatsächlich 3.774,14 € abgerechnet hat, weil sie das extra bestellte Material ihrem Nachunternehmer habe bezahlen müssen, ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, dass insoweit eine Preisvereinbarung getroffen wurde. Da die Klägerin insoweit die Leistung nach ihrer Behauptung nicht erbracht hat, war ein Betrag in Höhe von 219,14 € bei der Position „Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen“ abzuziehen. f. Beim Nachtrag 18 hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte nachträglich aufgrund von Änderungen eine höhere Auftragssumme bestätigte (Anlagen K 44, K 45). 3. In das Sicherheitsverlangen kann die Klägerin auch die Kosten für das von der Beklagten nach der Kündigung übernommene Material als Rechnungsposten einstellen. Die Beklagte hat insoweit nur bestritten, dass es sich um einen sicherbaren Anspruch handelt, nicht aber dessen Höhe. Wäre der Vertrag der Parteien nicht vorzeitig beendet worden, dann hätte die Klägerin das Material mit ihrer Leistung gemeinsam abrechnen können. Damit handelt es sich um einen Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag. 4. Die Klägerin kann in ihre Schlussrechnung auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, § 649 Satz 3 BGB (alte Fassung), einstellen. Die Klägerin rechnet ihre Restvergütung insoweit in Höhe der gesetzlichen Vermutung von 5% auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütungsanspruch ab. Die Beklagte hat zwar umfangreich dargestellt, aus welchen Gründen sie zu einer außerordentlichen Kündigung des Vertrages mit der Klägerin berechtigt gewesen sei. Diese Umstände hat die Klägerin aber im Einzelnen substantiiert bestritten. Eine Beweisaufnahme hierzu findet im Rahmen des Sicherheitsverlangens nach § 648a BGB (alte Fassung) nicht statt, weil es den Rechtsstreit verzögern würde. Die Klägerin muss sich auch keine ersparten Kosten oder einen anderen anrechenbaren Erwerb von ihrer Forderung abziehen lassen, § 649 Satz 2 BGB (alte Fassung). Sie beruft sich insoweit auf die gesetzliche Vermutung eines bestimmten Betrages, den die Beklagte nicht widerlegt hat. Sie behauptet lediglich pauschal, dass die Klägerin höhere Kosten eingespart bzw. einen anderen anrechenbaren Erwerb gehabt habe. Da die Klägerin sich auf die gesetzliche Vermutung beruft, trifft sie hierzu selbst keine sekundäre Darlegungslast. 5. Soweit die Beklagte behauptet hat, die Arbeiten der Klägerin seien mit Mängeln behaftet gewesen, hat die Klägerin dies hinreichend bestritten. Eine hierzu durchzuführende Beweisaufnahme würde den Rechtsstreit verzögern. Gemäß § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB (alte Fassung) ist die Beklagte mit diesem Vorbringen im Sicherheitsverfahren ausgeschlossen. 6. Das Verlangen einer Sicherheit nach § 648a BGB (alte Fassung) ist nur bei grobem Rechtsmissbrauch gemäß § 242 BGB ausgeschlossen (vgl. OLG Hamm Urteil vom 03.06.2016 – I-12 U 99/15). Die Klägerin hat bereits mit Schreiben vom 01.09.2016 eine Sicherheit von der Beklagten verlangt. Unerheblich ist, dass dieses erste Verlangen ohne Vorlage einer Schlussrechnung weniger konkret war als im Rechtsstreit. Im Hinblick auf den Umfang der Abrechnung war dies nachvollziehbar. Eine Verwirkung kommt unter dem Gesichtspunkt des Zeit- und Umstandsmoments von daher nicht in Betracht. Im Hinblick auf die voraussichtliche Länge eines Vergütungsprozesses ist auch plausibel, dass die Klägerin eine Absicherung ihrer Position begehrt. Ob sie daneben auch weitere Aspekte verfolgt, ist reine Spekulation. Da die Klägerin in ihrer Berechnung der Sicherheit die Zahlungsbürgschaft bereits in Abzug gebracht hat, liegt insoweit auch keine Übersicherung vor. 7. Die ausgeurteilte Sicherheit in Höhe von 2.588.960,48 € berechnet sich gemäß den Kürzungen wie folgt:  Vergütung erbrachte Leistungen: 25.494.114,21 € (netto)  Vergütung nicht erbrachte Leistungen (5% Pauschale): 272.648,54 € (netto)  Kündigungskosten (übernommenes Material): 50.178,06 € (netto)  MwSt. 19%: 4.853.415,53 €  Abzüglich der erhalten Abschlagszahlungen: 25.046.163,59 € Zu sichernde offene Vergütung: 5.624.192,75 € + 110% = 6.186.612,03 € ./. Zahlungsbürgschaft: 3.597.651,55 € II. Die Widerklage ist unzulässig. Der Widerklageantrag wurde erst mit Schriftsatz vom 26.03.2019 und damit nach mündlicher Verhandlung vom 12.02.2019 gestellt. Sachanträge können nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.2017 – IX ZR 529/17 m.w.N.). Ein eingeräumter Schriftsatznachlass bezieht sich gemäß § 296a ZPO allein auf Angriffs- und Verteidigungsmittel. Hierunter fällt nicht der Angriff und damit die (Wider-) Klage selbst (vgl. BGH Beschluss vom 19.03.2009 – IX ZB 152/08 m.w.N). Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten wurde aus diesem Grund der Klägerin lediglich übersandt, aber nicht förmlich zugestellt. Über die Hilfsaufrechnung der Beklagten war nicht zu entscheiden, § 296a ZPO. Es handelt sich um ein neues Angriffsmittel, für den die Schriftsatzfrist nicht gewährt wurde. Diese bezog sich gemäß dem klägerischen Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2019 auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 06.02.2019. Eine Zulassung des neuen Vorbringens ist geeignet, den Rechtsstreit zu verzögern. III. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 23.04.2019 und der Beklagten vom 13.05.2019 lagen vor. Sie gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich gemäß § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 2.782.010,34 EUR festgesetzt.