5 O 288/17

Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 5 O 288/17 Verkündet am 20.05.2019A, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Landgericht DüsseldorfIM NAMEN DES VOLKESUrteil In dem Rechtsstreit für Recht erkannt: ….. Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die F GmbH und die Beklagte schlossen am 3.12.2015 eine Internet System Vereinbarung (Anlage K1, Bl. 20 GA). Die Beklagte betreibt einen Hundefutterfrischfleischhandel. Die Vertragslaufzeit betrug 48 Monate. Das monatlich zu zahlende Entgelt betrug zunächst 378 € netto und wurde am 11.12.2015 auf 300 € netto reduziert (Anlage K1, Bl. 21 GA). Zudem hatte die Beklagte einmalige Anschlusskosten in Höhe von 199 € netto zu zahlen. Die Beklagte zahlte mittels SEPA-Firmenlastschrift insgesamt 593,81 € an die Klägerin. Die F GmbH wurde nach der Eintragung im Handelsregister vom 27.4.2018 auf die Klägerin verschmolzen (Anlage Bl. 253 GA). Die Beklagte kündigte den Vertrag mit dem Schreiben vom 14.12.2015 wegen Vortäuschen falscher Tatsachen (Anlage ITMR3, Bl. 190 GA) und mit dem Schreiben vom 22.10.2016 ordentlich nach § 649 BGB aF (Anlage ITMR4, Bl. 191 GA). Sie erklärte schriftsätzlich in diesem Rechtsstreit die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, die außerordentliche Kündigung und den Rücktritt vom Vertrag. Mit der Klage macht die Klägerin zuletzt die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB aF in Höhe von 10.485 €, abzüglich durch die Beklagte bereits geleisteter 593,81 €, also eine Restforderung in Höhe von 9.891,19 € geltend. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte zuletzt die Rückzahlung des geleisteten Betrages von 593,81 €. Die Klägerin trägt vor, der Beklagten sei bei Vertragsschluss die Leistungsbeschreibung Premium Plus übergeben worden. Sie sei nicht verpflichtet, die geschuldeten Leistungen selbst zu erbringen. Sie sei nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG aF zur Weitergabe der Daten an ihre Subunternehmer berechtigt. Die Anfechtungsfrist sei wegen der Kündigung der Beklagten vom 14.12.2015 nicht gewahrt. Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die beklagte Partei zu verurteilen, gemäß § 649 S. 2 BGB an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 4.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat ursprünglich beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat die Beklagte ursprünglich beantragt, 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 593,81 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.12.2015 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Klägerin aus einem Internet-System-Vertrag vom 3.12.2015, Vertragnr. 100/53570, keine weiteren Forderungen in Höhe von 5.891,19 € gegen die Beklagte zustehen. Das Gericht hat mit dem Versäumnisurteil vom 5.2.2018 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben (Bl. 152 GA). Die Klägerin hat am 28.2.2018 Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt (Bl. 158 GA). Die Parteien haben den Rechtsstreit bzgl. des mit der Widerklage erhobenen negativen Feststellungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 236 GA). Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. die beklagte Partei unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5.2.2018 zu verurteilen, gemäß § 649 S. 2 BGB aF an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 9.891,19 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt zuletzt, das Versäumnisurteil vom 5.2.2018 unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung aufrechtzuerhalten. Die Beklagte trägt vor, der Vertrag sei nicht wirksam geschlossen worden, da die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu erbringenden Leistungen nicht hinreichend bestimmt seien. Zudem seien die zugesagten kostenlosen Leistungen nicht aufgeführt. Die Leistungsbeschreibung habe sie vor Vertragsschluss nicht erhalten. Jedenfalls sei die Kündigung bzw. Anfechtung des Vertrages wirksam. Sie sei als „Referenzkunde“ bzw. „Partnerunternehmen“ angeworben worden. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe die Vorstellung geweckt, sie, die Beklagte, erhalte eine komplett kostenlose Leistung, da sie mit ihrer Hilfe an andere Unternehmen herantreten wolle, um dort mittels der für sie erstellten Internetpräsenz ihre Leistungen vorzustellen und Geschäfte abzuschließen. Tatsächlich seien ihr keine Sonderkonditionen eingeräumt worden. Sämtliche Kunden seien vermeintliche „Referenzkunden“. In dem Vor-Ort-Termin habe die Außendienstmitarbeiterin ihr erklärt, dass die Erstellung der Internetpräsenz ebenso wie die Suchmaschinenoptimierung kostenlos seien, sie müsse sich nur an den monatlichen Kosten der Dienstleitung für Hosting und Datenaktualisierung beteiligen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe wahrheitswidrig damit geworben, bereits Internetpräsenzen für Prominente und Wettbewerber der Beklagten erstellt zu haben. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, ihre Verpflichtungen aus dem Internet-System-Vertrag selbst zu erbringen. Zudem durfte sie die Daten der Beklagten nicht ohne deren Einverständnis weitergeben. Ihr sei zugesagt worden, dass ihre Homepage stets auf Seite 1 bei Google erscheinen wird. Zudem sei ihr ein vertragliches Rücktrittsrecht zugesagt worden. Der Vertrag sei jedenfalls nach § 306 Abs. 3 BGB unwirksam. Die Überbürdung der werkvertraglichen Vorleistungspflicht auf den Besteller sei nicht gerechtfertigt. Die Verlängerungsklausel sei überraschend. Die Teilnahme am SEPA-Firmenlastschriftverfahren benachteilige den Vertragspartner unangemessen, da die Möglichkeit den Betrag zurückzubuchen nicht besteht. Die Anfechtungsfrist sei gewahrt, da sie erst durch die Einschaltung ihres Prozessbevollmächtigten Kenntnis von der Täuschung erlangt habe. Zudem stünde ihr der Schadensersatzanspruch unabhängig von der Anfechtungsfrist aus § 826 BGB sowie §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 2 BGB zu. Schließlich sei die durch die Klägerin erstellte Abrechnung des Anspruchs nach § 649 S. BGB aF unrichtig. Mit den Schriftsätzen vom 24.9.2018 (Bl. 242 GA) und 29.10.2018 (Bl. 257 GA) hat die Beklagte die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Klägervertreter gerügt. Entscheidungsgründe Die Klage ist unzulässig. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Klägerin ist nicht ordnungsgemäß anwaltlich vertreten. Vor den Landgerichten müssen sich die Parteien gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Aufgrund der Rüge der Beklagten war die Vollmacht der Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch das Gericht zu prüfen, § 88 Abs. 1 ZPO. Das Gericht hat den Klägervertretern mit dem Beschluss vom 5.11.2018 aufgegeben, binnen zwei Wochen die Vollmachtsurkunde zur Gerichtsakte zu reichen (Bl. 259 GA). Gemäß § 80 ZPO ist die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten zu reichen. Eingereicht werden muss das Original der Prozessvollmacht, die Einreichung einer einfachen Kopie genügt nicht (MüKo-ZPO/ Toussaint, 5. Auflage 2016, § 80 ZPO, Rn. 17). Der Klägervertreter räumte in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2019 ein (Bl. 302 GA), dass es sich bei der zur Akte gereichten Vollmacht (Bl. 266 GA) lediglich um eine Kopie handelt. Da der Beklagtenvertreter bereits mit dem Schriftsatz vom 29.11.2018 (Bl. 273 GA) auf das Erfordernis der Vorlage eines Originals hinwies, war ein weiterer gerichtlicher Hinweis nicht erforderlich. II. Über die Widerklage kann auf Antrag der Beklagten eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Die Parteien haben in der Sitzung vom 17.9.2018 streitig verhandelt (Bl. 236 GA). Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Anschluss die fehlende Vollmacht des Klägervertreters rügte. Die Rüge mangelnder Prozessvollmacht kann sich nur darauf stützen, dass der gegnerische Vertreter jetzt ohne Vollmacht sei, nicht aber den Mangel zu einem früheren Zeitpunkt geltend machen. Die Prozesshandlungen, die er vorher für die Partei vorgenommen hatte und vom Gericht als wirksam behandelt werden mussten, verlieren ihre Wirksamkeit nicht rückwirkend (BGH Urteil vom 20.4.1977, IV ZR 68/76). Bei der Entscheidung nach Lage der Akten nach § 331a ZPO wird aber kein Geständnis des Säumigen fingiert (Zölller/ Herget, ZPO, 32. Auflage 2018, § 331a ZPO, Rn. 1). III. Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. §§ 323, 346 BGB bzw. aus dem Internet-System-Vertrag auf die Rückzahlung von 593,81 €. 1. Die Klägerin ist passivlegitimiert, da sie die Rechtsnachfolgerin der F GmbH ist. Ausweislich der Eintragung im Handelsregister vom 27.4.2018 wurde die F GmbH mit der Klägerin als übernehmendem Rechtsträger verschmolzen (Bl. 253 GA). 2. Die Klägerin kann den Anspruch nicht auf die Leistungskondiktion stützen. Die Leistung der Beklagten in Höhe von 593,81 € ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, da der Internet-System-Vertrag vom 3.12.2015 wirksam zustande gekommen ist und nicht wirksam angefochten wurde. a) Der wesentliche Vertragsinhalt ergibt sich aus der vorgelegten Vertragsurkunde (Anlage K1, Bl. 20 f. GA). Unter Ziffer I wird wegen der genauen Leistungsspezifikationen ausdrücklich auf eine Leistungsbeschreibung Bezug genommen. Es kann dahinstehen, ob der Beklagten diese Leistungsbeschreibung bei Vertragsschluss übergeben wurde. Wenn sie einen Vertrag schließt ohne sich die maßgeblichen Vertragsunterlagen aushändigen zu lassen, ist dies ihr Risiko. Bei Verträgen mit Unternehmern genügt die ausdrückliche Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag, auch wenn diese dem für den Vertragsschluss maßgeblichen Schreiben nicht beigefügt waren und der Kunde den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht kennt (Palandt/ Grüneberg, BGB, 78. Auflage 2019, § 305 BGB, Rn. 50). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine andere als die durch die Klägerin als Anlage K1 (Bl. 22 f. GA) vorgelegte Leistungsbeschreibung in den Vertrag einbezogen wurde. b) Die Beklagte hat eine Täuschung durch die Klägerin bei Vertragsschluss, die zur Anfechtbarkeit des Vertrags bzw. zu einem auf Vertragsauflösung gerichteten Schadensersatzanspruch führen würde, nicht substantiiert dargelegt. aa) Soweit die Beklagte vorträgt, ihr sei als Referenzkundin eine vergünstigte Leistung zugesagt worden, steht dem der Inhalt der Vertragsurkunde entgegen. Wer mündliche Vereinbarungen gegen den Inhalt der Urkunde behauptet, muss beweisen, dass die Urkunde unrichtig oder unvollständig ist und auch das mündlich Besprochene Gültigkeit haben sollte (Zöller/ Geimer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 416 ZPO, Rn. 10). Ausweislich der Vertragsurkunde vom 3.12.2015 konnte die Beklagte den Internet-System-Vertrag als „Kunde“ oder „Partner“ schließen. Der Begriff „Referenzkunde“ ergibt sich aus der Vertragsurkunde dagegen nicht. Wie die Beklagte selbst ausführt, ergibt sich aus der Vertragsurkunde auch nicht, dass die Erstellung der Internetpräsenz sowie die Suchmaschinenoptimierung kostenlos sein sollen. Die Beklagte legt aber nicht dar, warum sie den Vertrag mit diesem Inhalt unterzeichnete, wenn die für sie maßgeblichen Absprachen nicht enthalten waren. Insbesondere trägt sie nicht vor, woraus sich ergeben soll, dass diese vermeintlichen Absprachen trotz des anderslautenden schriftlichen Vertrages Gültigkeit haben sollten. Ihr Vortrag beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen dazu, welche falschen Zusagen die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin regelmäßig bei Vertragsschlüssen tätige. Es fehlt aber jeder konkrete Vortrag dazu, warum sie trotz der Gestaltung der von ihr unterzeichneten Vertragsurkunde davon ausging, dass die vermeintlichen Zusagen Gültigkeit haben sollten. bb) Die Beklagte legt nicht substantiiert dar, dass ihr entgegen der Vertragsurkunde das Erscheinen ihrer Internetseite auf Seite 1 bei google.de zugesagt wurde. Ausweislich der vorgelegten Leistungsbeschreibung (Anlage K1, Bl. 22 GA) haben die Parteien lediglich die Suchmaschinenoptimierung der Internetpräsenz vereinbart. Es gelten die obigen Ausführungen bzgl. der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Privaturkunde und den Anforderungen an die Darlegungslast abweichender Vereinbarungen entsprechend. cc) Aus dem Vertrag ergibt sich nicht, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Leistung persönlich hätte erbringen müssen. c) Es kann dahinstehen, ob die durch die Beklagte beanstandeten AGB-Klauseln wirksam sind, da deren Unwirksamkeit nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen würde. Zu einer Vertragsverlängerung nach § 3 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K1, Bl. 20 GA) über 48 Monate hinaus ist es nicht gekommen, da die Beklagte den Vertrag zuvor kündigte. Die Wirksamkeit der Vorleistungspflicht des Bestellers ist aufgrund dessen, dass der Vertrag nach der Kündigung nur noch abgerechnet wird, unerheblich. Aufgrund der Kündigung des Werkvertrages scheidet eine Abnahme ohnehin aus. Des Weiteren kann dahinstehen, ob der Bankabbuchungsauftrag die Beklagte unangemessen benachteiligt, denn aufgrund der Kündigung des Vertrages werden keine fortlaufenden Entgelte mehr gezahlt. 3. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich ein Rücktrittsrecht der Beklagten ergeben soll. Insbesondere trägt sie nicht vor, dass sie der Klägerin jemals eine Frist zur Leistungserbringung gesetzt hat, die erfolglos verstrichen ist. 4. Der Vertrag vom 3.12.2015 wurde jedenfalls durch die Kündigung der Beklagten vom 22.10.2016 (Anlage ITMR4, Bl. 191 GA) beendet. Durch die Kündigung des Vertrags nach § 649 BGB aF wird dieser für die Zukunft aufgehoben, das heißt der Umfang der zu erbringenden Werkleistungen wird auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil beschränkt. Der Vertrag bleibt aber als Rechtsgrund für diese Leistungen und insbesondere den Vergütungsanspruch bestehen (Palandt/ Sprau, BGB, 78. Auflage 2019, § 648 BGB, Rn. 4). Haben die Parteien eines BGB-Werkvertrages, um den es sich hier handelt, Voraus- oder Abschlagszahlungen vereinbart, folgt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag. Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen. Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH Urteil vom 8.1.2015, VII ZR 6/14). Aus der oben genannten Rechtsprechung des BGH ergibt sich nicht, dass der Besteller pauschal geleistete Voraus- bzw. Abschlagszahlungen zurückverlangen kann. Vielmehr hat er eine Abrechnung vorzutragen, aus der sich ergibt, in welcher Höhe er Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Die Beklagte berücksichtigt keinerlei erbrachte Leistungen der Klägerin. Dies ist vor dem Hintergrund, dass der Vertrag jedenfalls seit dem 3.12.2015 lief und erst am 22.10.2016 ordentlich gekündigt wurde, nicht nachvollziehbar. Die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2015 ist keine Kündigung nach § 649 BGB aF. Eine Kündigung aus wichtigem Grund oder ein Rücktritt können wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen insbesondere für den Vergütungsanspruch des Unternehmers nur dann in eine Kündigung nach § 649 BGB aF umgedeutet werden, wenn dies ausnahmsweise dem erkennbar zum Ausdruck gekommenen Willen des Bestellers entspricht (Palandt/ Sprau, BGB, 78. Auflage 2019, § 648 BGB, Rn. 3). Da die Beklagte in dem Schreiben vom 14.12.2015 die Kündigung ausdrücklich mit dem Vortäuschen falscher Tatsachen begründet, ergibt sich hieraus nicht, dass auch eine Kündigung nach § 649 aF BGB gewollt ist. Erst wenn die Beklagte ihren Rückzahlungsanspruch nach ihrem Kenntnisstand plausibel vorgetragen hat, hätte die Klägerin darlegen und beweisen, müssen, dass sie berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten. IV. Mangels Bestehen der Hauptforderung steht der Beklagten der Zinsanspruch nicht zu. V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO. Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 10.485 € festgesetzt. Hoth