37 O 43/18

I. (A) Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „B“ Ergänzungsfuttermittel für Hunde zu werben: 1. mit der Bezeichnung: „b“, 2. mit der Angabe a) „… können so jeden Parasitenschutz aktiv unterstützen“ und/oder „zur aktiven Unterstützung des Zeckenschutzes“, b) „Natürliche Zeckenabwehr“, c) „Kein lästiges Ungeziefer mehr auf ihrem Hund“, d) „… gleichzeitig vor Zecken, Flöhen und anderen Plagegeistern schützen“, jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben. (B) Der Beklagten werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird gegen organschaftliche Vertreter festgesetzt. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2018 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. IV. Das Urteil ist aus dem Tenor zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,00 und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Kläger nimmt für sich in Anspruch, nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Anbieterin von Futtermitteln. Unter anderem stellt sie das Produkt B her, bei dem es sich um ein Ergänzungsfuttermittel für Hunde handelt. Dieses bewarb sie im Internet unter ihrer Domain xxx mit der Bezeichnung „bb“ und den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Werbeaussagen. Das Mittel B besteht aus Rind, Geflügel, Kartoffeln, 2 % Schwarzkümmelsamen, pflanzlichen Glycerin, Mineralien, Ei und Kaliumsorbat. Die ihm von der Beklagten zugeschriebene antiparasitäre Wirkung führt die Beklagte auf die in ihm enthaltenen Schwarzkümmelsamen zurück. Der Kläger behauptet, ihm gehörten eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertrieben. Wegen der Einzelheiten seines Sachvortrags wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 11. Juli 2018 nebst der als Anlage K1 vorgelegten Mitgliederliste und die eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin des Klägers, Frau M (Anlage K 2), Bezug genommen. Der Kläger vertritt die Auffassung, Zeckenbisse, aber auch Flohbefall stellten eine Krankheit dar, denn beides sei als relevante Abweichung vom gesunden Körperzustand zu werten So könne etwa ein Zeckenbiss zu Rötungen, Hautschwellungen und grippeartigen Erscheinungen führen. Darüber hinaus sei den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, dass durch einen Zeckenbiss Krankheitserreger wie Borrelien oder der FSME-Virus übertragen werden könnten, womit jedenfalls ein mittelbar Krankheitsbezug existiere. Ähnlich sehe dies bei Flohbissen aus; jedenfalls ein massiver Flohbefall stelle eine Krankheit dar, denn neben dem Juckreiz als bekanntes Symptom verursache das hierdurch bedingte Kratzen kahle Stellen, gerötete Haut und Pfoten. Zudem reagierten viele Hunde allergisch auf Flohbisse und benagten sich dann auch selbst bis die Hautstelle ganz nackt sei. Ferner übertrügen Flöhe Würmer aber auch andere Infektionen, womit auch hier ein wenigstens mittelbarer Krankheitsbezug vorliege. Damit verstoße die Werbung gegen Art. 13 Abs. 3 der VO (EG) 767/2009, in welchem bestimmt sei, dass die Kennzeichnung und Aufmachung von Einzelfuttermitteln und Mischfuttermitteln keine krankheitsbezogene Werbung enthalten dürfe. Darüber hinaus seien die streitbefangenen Wirkungsauslobungen aber auch irreführend gemäß § 3a UWG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 b, Art. 13 Abs. 3 a VO (EG) Nr. 767/2009, §§ 19, 20 LFGB sowie §§ 3, 5 UWG. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „B“ Ergänzungsfuttermittel für Hunde zu werben: 1. mit der Bezeichnung: „b“, 2. mit der Angabe a) „… können so jeden Parasitenschutz aktiv unterstützen“ und/oder „zur aktiven Unterstützung des Zeckenschutzes“, b) „Natürliche Zeckenabwehr“, c) „Kein lästiges Ungeziefer mehr auf ihrem Hund“, d) „… gleichzeitig vor Zecken, Flöhen und anderen Plagegeistern schützen“, jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben. 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält ihre Werbung für beanstandungsfrei und verweist zum Beleg für die ihrem Futtermittel von ihr zugeschriebene Wirkung gegen Parasitenbefall auf die als Anlagen B1 und B2 vorgelegten Unterlagen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klagebefugnis der Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist zu bejahen. Der Kläger nimmt die Interessen einer im Sinn der zitierten Vorschrift erheblichen Zahl von Unternehmern wahr, die auf demselben Markt tätig sind wie die Beklagte. Die in § 8 Abs. 1 UWG genannten Ansprüche stehen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Es steht nicht in Frage, dass es sich bei dem Kläger um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen handelt, der über die erforderliche finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung verfügt. Entgegenstehende Anhaltspunkte sind weder dargelegt noch ersichtlich. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Zwar müssen sich die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aber aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Nach der Rechtsprechung wird ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 778 Rdnr. 19 – Sammelmitgliedschaft IV ; GRUR 2007, 610 Rdnr. 17 – Sammelmitgliedschaft V ). Das ist hier der Branchenbereich des Tierfutters. Erheblich im Sinn der in Rede stehenden Vorschrift ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese in der Weise repräsentativ im Verband vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V , m.w. Nachw.). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es hingegen gerade nicht an (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 12, Rn. 3.42a). Vielmehr ist maßgebend, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH Urteil vom 23. Oktober 2008 - I ZR 197/06, juris Rn. 12) und ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann. Das ist hier schon aufgrund der als solche unstreitigen Mitgliedschaften der M in O, der P in L und der Q I zu bejahen. M und P betreiben gerichtsbekannt ein bundesweites Einzelhandels-Filialnetz und vertreiben darüber hinaus auch Waren über eigene Internet-Shops. Q ist ein bekannter und jedenfalls im Bundesgebiet flächendeckend tätiger Versandhändler. Zwar bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass diese Unternehmen regelmäßig Futtermittel anbieten und verkaufen. Das Bestreiten ist indes unbeachtlich, weil unzulässig. Denn aufgrund der öffentlich leicht zugänglichen Angebote der genannten Unternehmen, wäre leicht zu recherchieren gewesen, dass sie – zudem gerichtsbekannt – Futtermittel und Tierbedarfsartikel in ihrem Sortiment führen. Ihrer Marktstärke und flächendeckende Präsenz im Bundesgebiet reicht im Übrigen aus, um die Antragsbefugnis des Antragstellers unter Anlegung der vorstehend aufgezeigten Maßstäbe zu bejahen, ohne dass es auf den weiteren Vortrag insbesondere des Klägers in seinem Schriftsatz vom 11. Juli 2018 ankäme, dem die Beklagte nicht mehr entgegen getreten ist. 2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG in Verbindung mit §§ 3, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 19 LFGB in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 b) VO (EG) 767/2009 Unterlassung der im Urteilstenor genannten Werbeaussagen verlangen. Gemäß § 19 LFGB i.V.m. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) 767/2009 ist es verboten, Futtermittel unter Angabe von Wirkungen zu bewerben, die das Futtermittel nicht besitzt. Nach Art. 12 Abs. 1 VO (EG) 767/2009 gewährleistet der für die Kennzeichnung verantwortliche Futtermittelunternehmer (Art. 12 Abs. 2 bis 5 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 a), Art. 5 VO (EG) 767/2009) – hier: die Beklagte – die inhaltliche Richtigkeit der Kennzeichnungsangaben. Abweichend von der grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht geltenden und allgemein anerkannten Regel, dass die Partei, die ein Recht in Anspruch nimmt, die klagebegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss, obliegt danach im konkreten Fall der Wirksamkeitsnachweis der Beklagten. Die Beklagte hat indes noch nicht einmal schlüssig dargelegt, dass dem in Rede stehenden (Misch-)Futtermittel die ausgelobte Wirkung zukommt, denn die von ihr als Beleg vorgelegten Studien beziehen sich unstreitig auf die äußerliche Anwendung von Schwarzkümmelöl. Sie sind offensichtlich wegen der unterschiedlichen Anwendungsform nicht geeignet, die behauptete anti-parasitäre Wirkung bei oraler Aufnahme eines Futtermittels mit 2% Schwarzkümmelölanteil zu rechtfertigen. II. Der Klageantrag zu 2. ist aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Der Kläger ist aufgrund der ihm nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zustehenden Prozessbefugnis gehalten, die erste Abmahnung ohne anwaltliche Hilfe selbst vorzunehmen. Insoweit ist ihm wegen der ihm selbst entstandenen Eigenkosten ein Erstattungsanspruch zuzubilligen (BGH GR 91, 550, 552 - Zaunlasur sowie GR 92, 176, 177; BGH, NJW 1970, 243 - Fotowettbewerb; NJW 1984, 2525 - Anwaltsabmahnung; OLG Hamburg, WRP 82,477,478 sowie WRP 1991,615,616; OLG Saarbrücken, WRP 1990, 201, 203; OLG Köln, WRP 1989, 45, 46 sowie 544; OLG Stuttgart, WRP 91, 347, 348; Kisseler, WRP 1977, 151, 155). Die Höhe des geltend gemachten Betrages steht außer Streit. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Streitwert: € 20.000,00