2a O 71/18

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 20.03.2018 (Az. 2a O 71/18) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29.03.2018 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Verfügungsklägerin, die bis zum 14.09.2017 unter „BAK L mbH“ firmierte, ist eine Gesellschaft der SUNTAT-Unternehmensgruppe. Diese stellt her und vertreibt mediterrane, insbesondere türkische, Lebensmittel. Über die Beteiligung an der T GmbH sind vier Brüder, nämlich Halil C2, Ali C2, Mustafa C2 und Kadir C2 an den zur SUNTAT Unternehmensgruppe gehörenden deutschen Unternehmen beteiligt. Der Verfügungsbeklagte zu 2) gründete im Jahr 2017 zusammen mit dem Herrn C4 und weiteren Gesellschaftern die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Vorstand er ist. Sowohl er als auch Herr C4 sind Mitglieder der Erbengemeinschaft nach Herrn C2. Bereits in der Vergangenheit stritten die Parteien des vorliegenden Verfahrens unter anderem um die Rechte an der deutschen Wortmarke „BAKTAT“, die am 06.12.1991 angemeldet und am 25.05.1993 unter der Nummer 2036935 im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes in den Nizza-Klassen 29 und 30 für diverse näher benannte Lebensmittel eingetragen wurde. Ursprünglich war der am 09.05.1992 tödlich verunglückte Herr C2, der auch die Anmeldung vorgenommen hatte, als Inhaber der vorgenannten Marke angegeben. Mitglieder der Erbengemeinschaft nach Herrn C2 sind dessen Witwe Frau C3 sowie die Söhne Özgür (Verfügungsbeklagter zu 2)), Ulas C2 und C4. In der Folge wurde die Marke auf Grundlage einer von der Frau C3 ausgestellten Vollmacht auf die Verfügungsklägerin übertragen, die im Jahr 1994 als Markeninhaberin in das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (im Folgenden: DPMA) eingetragen wurde. Im Jahr 2014 verklagten die Mitglieder Erbengemeinschaft nach Herrn C2 die Verfügungsklägerin auf Feststellung ihrer Inhaberschaft bezüglich der vorgenannten Marke sowie auf Zustimmung zur Umschreibung im Register des DPMA. Mit Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04.08.2017, Az. 6 U 142/15, wurde die Verfügungsklägerin insoweit antragsgemäß verurteilt; darüber hinaus wurde sie unter anderem zur Unterlassung der Nutzung diverser Zeichen, unter anderem der Wortzeichen „BAKTAT“ und „BAK“ sowie verschiedener Bildzeichen, jeweils für bestimmte, im Einzelnen aufgeführte Lebensmittel verurteilt, wobei ihr eine Aufbrauchfrist bis zum Ablauf des 31.12.2017 eingeräumt wurde. Wegen der Einzelheiten des vorgenannten Urteils wird auf die als Anlage AST 7 zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen. Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Verfügungsklägerin Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die der Bundesgerichtshof zurückgewiesen hat (Az. I R 142/17). Die Verfügungsklägerin hat im August 2017 begonnen, die von ihr vertriebenen Produkte auf die Kennzeichnung „SUNTAT“ umzustellen. Mit anwaltlichen Schreiben vom 07.03.2018 schrieb die Verfügungsbeklagte zu 1) Kunden der Verfügungsklägerin an, darunter die H GmbH, Kaufland sowie die N1 Cash & D GmbH, die jeweils in ihren Verkaufsstätten mit „BAKTAT“ gekennzeichnete Lebensmittel anboten. Diese Schreiben verweisen auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 04.08.2017 und enthalten unter anderem folgende Passagen: „Die C mbH hat es offensichtlich unterlassen, die von ihr mit der Marke „BAKTAT“ gekennzeichneten Produkte von ihren Kunden zurückzurufen, obwohl diese jedenfalls seit dem 01.01.2018 nicht mehr im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland zum Verkauf angeboten werden dürfen. Zu dem unterlassenen Rückruf der Waren war und ist die C mbH nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 29.09.2016, Az. I ZB 34/15) verpflichtet. Auf ein von der C mbH abgeleitetes Recht zum Vertrieb von mit dem Zeichen „BAKTAT“ gekennzeichneten Lebensmitteln können Sie sich jedenfalls seit dem 01.01.2018 zu unserem Bedauern nicht mehr berufen. Vor diesem Hintergrund werden Sie sicherlich Verständnis dafür haben, dass unsere Mandantin nicht länger dulden kann, dass mit der Marke „BAKTAT“ gekennzeichnete Produkte, die nicht aus ihrem Hause stammen, weiter im Handel angeboten werden und so die unserer Mandantin zukommenden Rechte aus der Marke E 2 036 935 “BAKTAT“ verletzt werden. Wir sind dementsprechend von unserer Mandantin angewiesen worden, etwaige Benutzungshandlungen des Zeichens „BAKTAT“ durch Dritte in Deutschland genau zu prüfen und ggf. alle dahingehend rechtlich erforderlichen Schritte zu ergreifen, insbesondere also auch Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche durchzusetzen. Unsere Mandantin nimmt die Verletzung ihrer Rechte sehr ernst und verfolgt diese konsequent.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der Schreiben vom 07.03.2018 wird auf die als Anlagenkonvolut K 13 zur Akte gereichten Ablichtungen Bezug genommen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.03.2018 (Anlage AST 14) mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten wegen unberechtigter Abnehmerverwarnungen ab und forderte sie unter Fristsetzung bis 15.03.2018, 12:00 Uhr, erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Mit Datum vom 15.03.2018 hinterlegten die Verfügungsbeklagten gemeinsam mit den weiteren Mitgliedern der Erbengemeinschaft eine Schutzschrift im ZSR Schutzschriftenregister, in der ihre Verfahrensbevollmächtigte anzeigte, die (dort mutmaßlichen) Antragsgegner zu vertreten, wobei sie die ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versicherte. Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 15.03.2018, bei Gericht eingegangen per Fax am 16.03.2018 und im Original am 19.03.2018, hat das angerufene Landgericht Düsseldorf am 20.03.2018 gegen die Verfügungsbeklagten eine einstweilige Verfügung mit folgendem Tenor erlassen: „I. Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung, in Kenntnis der Schutzschrift vom 15.03.2018 untersagt, Kunden oder Abnehmer der Antragstellerin darauf hinzuweisen oder darauf hinweisen zu lassen, dass der Vertrieb von mit dem Zeichen "BAKTAT" gekennzeichneten Waren nach dem 01. Januar 2018, die vor dem 31. Dezember 2017 von der Antragstellerin ausgeliefert wurden, die Rechte der Antragsgegnerin zu 1) an der Markeneintragung E 2 036 935, Wort: BAKTAT verletzt, wenn dies wie aus der Anlage AST 1 ersichtlich erfolgt. II. Den Antragsgegnern wird für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I. als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Wiederholung bis zu zwei Jahren, letztere im Falle der Antragsgegnerin zu 1) zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, angedroht. III. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin zu 1) zu 2/3 und dem Antragsgegner zu 2) zu 1/3 auferlegt.“ Als Anlage AST 1 war das Schreiben der Verfügungsbeklagten zu 1) vom 07.03.2018 an die N1 Cash & D GmbH beigefügt. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, in den Schreiben der Verfügungsbeklagten zu 1) vom 07.03.2018 lägen rechtswidrige Eingriffe in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Zudem sei der Versand der Schreiben an ihre Abnehmer auch nach den Regelungen des UWG als unlauter einzustufen. Die einstweilige Verfügung vom 20.03.2018, in deren Rubrum die Verfahrensbevollmächtigten der beiden Verfügungsbeklagten nicht aufgenommen waren, ist der Verfügungsklägerin am 21.03.2018 zugestellt worden. Am gleichen Tage bat die Verfügungsklägerin das Gericht um Übermittlung der Schutzschrift zur Ermittlung der Zustellungsbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten. Ausweislich der entsprechenden Zustellungsurkunden (Bl. 50 und 51 GA) hat die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten persönlich jeweils am 22.03.2018 eine Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vom 20.03.2018 zustellen lassen. Unter dem 29.03.2018 teilten die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin dem Gericht zudem mit, dass sie den vorprozessualen anwaltlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten beglaubigte Ablichtungen der einstweiligen Verfügung im Wege der Zustellung von Anwalt zu Anwalt zugestellt hätten, wobei das ausgefertigte Empfangsbekenntnis allerdings noch nicht vorliege. Mit Beschluss vom 29.03.2018 (Bl. 53 GA) hat die Kammer das Rubrum des Beschlusses vom 20.03.2018 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten in das Rubrum aufgenommen wurden. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 25.04.2018 sind den Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin an diesem Tage drei Ausfertigungen des Beschlusses vom 20.03.2018 verbunden mit drei Ausfertigungen des Beschlusses vom 29.03.2018 zugestellt worden. Zuvor hatten die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin mitgeteilt, dass sie den Beschluss vom 29.03.2018, bezüglich dessen sich ein Vermerk vom 04.04.2018 über die Versendung per Fax in der Akte befindet, nicht erhalten hätten. Ausweislich der Zustellungsurkunden vom 30.04.2018 hat die Verfügungsklägerin die einstweilige Verfügung vom 20.03.2018 mit dem Berichtigungsbeschluss vom 29.03.2018 jeweils am 30.04.2018 den Verfügungsbeklagten persönlich zustellen lassen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.05.2018 hat die Verfügungsklägerin dem Gericht mitgeteilt, unmittelbar mit der Zustellung an die Verfügungsbeklagten persönlich sei auch eine Zustellung an die anwaltlichen Vertreter der beiden Verfügungsbeklagten veranlasst worden; diese hätten bislang kein Empfangsbekenntnis zurückgesandt. Mit Schriftsatz vom 20.06.2018 haben die Verfügungsbeklagten Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt. Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 20.03.2018 (Az. 2a O 71/18), berichtigt durch Beschluss vom 29.03.2018, zu bestätigen. Die Verfügungsbeklagten beantragen, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 20.03.2018, Az.: 2a O 71/18 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagten sind der Auffassung, die einstweilige Verfügung sei bereits mangels fristgerechter Vollziehung aufzuheben, da sie nur den Verfügungsbeklagten persönlich, nicht jedoch deren Verfahrensbevollmächtigten zugestellt worden sei. Insofern erklärt die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im Widerspruchsschriftsatz vom 20.06.2018 (Bl. 89 GA): „An einer Zustellung von Anwalt-zu Anwalt gegen Empfangsbekenntnis wirken die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner nicht mit.“ Die Verfügungsbeklagten meinen, die einstweilige Verfügung sei bis zum 21.04.2018 zu vollziehen gewesen; die Berichtigung wegen offensichtlicher Unrichtigkeit vom 29.03.2018 habe keinerlei Einfluss auf die Vollziehungsfrist, so dass auch der Berichtigungsbeschluss bis zum 21.04.2018 hätte zugestellt werden müssen. Ausweislich der Schutzschrift vom 15.03.2018 sind sie der Auffassung, bei den Schreiben vom 07.03.2018 handele es sich weder um unzulässige Abnehmerverwarnungen noch um eine gezielte Behinderung der Verfügungsklägerin. Vielmehr liege in den Schreiben nur ein Hinweis auf die bestehende Schutzrechtslage ohne Verlangen nach einer Unterlassungsverpflichtungserklärung nebst Vertragsstrafeversprechen, was jedoch für eine Abnehmerverwarnung erforderlich sei. Auch im Übrigen lägen keine Gründe vor, die eine einstweilige Verfügung wegen eines unzulässigen und wettbewerbswidrigen Verhaltens rechtfertigen könnten. Insbesondere sei auch unter Berücksichtigung der seitens des OLG Karlsruhe gewährten Frist keine Erschöpfung eingetreten. Zudem sei es der Verfügungsklägerin nach § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber den Verfügungsbeklagten auf Verwirkung und Erschöpfung zu berufen. Außerdem fehle es an einem Verfügungsgrund, da die Parteien schon seit langem über die Inhaberschaft der Marke stritten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2018 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Der Widerspruch hat Erfolg. Die einstweilige Verfügung war aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Denn die einstweilige Verfügung ist nicht innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden. I. Die Verfügungsklägerin hat die einstweilige Verfügung nicht rechtzeitig vollzogen. Nach § 929 Abs. 2 ZPO, der gemäß §§ 936, 928 ZPO auch auf die einstweilige Verfügung anwendbar ist, ist die Vollziehung des Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Ein solches Verstreichen der Frist ist hier gegeben. Die einstweilige Verfügung ist der Verfügungsklägerin am 21.03.2018 zugestellt worden, so dass die Vollziehungsfrist mit Ablauf des 21.04.2018 endete. Ausweislich der Zustellungsurkunden vom 22.03.2018 (Bl. 50, 51 GA) hat die Verfügungsklägerin die einstweilige Verfügung beiden Verfügungsbeklagten persönlich am 22.03.2018 zugestellt. Zudem hat die Verfügungsklägerin jedenfalls vor dem 29.03.2018 eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt an die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten in die Wege geleitet. Ein unterzeichnetes Empfangsbekenntnis haben die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin von der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten jedoch nicht erhalten. In der Gesamtschau fehlt es an einer rechtzeitigen Vollziehung der einstweiligen Verfügung. 1. Die Zustellung hat nach § 172 Abs. 1 ZPO in einem anhängigen Verfahren an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen; eine Zustellung an die Partei persönlich reicht danach zur Wahrung der Vollziehungsfrist nicht aus. Vorliegend hatten die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten sich bereits mit Schutzschrift vom 15.03.2018 für diese bestellt, so dass zur Wahrung der Vollziehungsfrist (grundsätzlich) eine Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten erforderlich war. Eine solche Zustellung hat die Verfügungsklägerin zwar vor dem 29.03.2018 im Wege der Zustellung von Anwalt zu Anwalt veranlasst. Ein Empfangsbekenntnis oder eine sonstige Rückmeldung der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten hat sie jedoch nicht erhalten. Daher ist diese Zustellung von Anwalt zu Anwalt nicht ursprünglich wirksam gewesen, denn die Ausstellung des Empfangsbekenntnisses ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung (vgl. Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 195 Rn. 7, § 174 Rn. 8). Es ist auch keine Heilung nach § 189 ZPO eingetreten. Eine Heilung nach § 189 ZPO erfordert einen Zustellungswillen des Absenders sowie den tatsächlichen Zugang beim Zustellungsadressaten und Empfangsbereitschaft bzw. Annahmewillen des Adressaten (vgl. Schuktzy, a.a.O., § 189 Rn. 2, 4, 5). Vorliegend ist ein Annahmewille des Zustellungsadressaten nicht feststellbar. Ein fehlender Annahmewille kann auch nicht durch den Nachweis des tatsächlichen Zugangs geheilt werden; die zumindest konkludente Äußerung des Willens, das Schriftstück zur Zustellung anzunehmen, ist zwingende Voraussetzung der wirksamen Zustellung (Schultzky, a.a.O., § 174 Rn. 4 m.w.N.). Zwar kann von einer Weigerung, das zuzustellende Schriftstück in Empfang zu nehmen, auch bei fehlender Rücksendung eines unterschriebenen Empfangsbekenntnisses nicht ausgegangen werden, wenn die Gesamtumstände gleichwohl in die gegenteilige Richtung weisen und hinreichend sicher auf die Empfangsbereitschaft des Adressaten schließen lassen (BGH NJW-RR 2015, 953 (954) Tz. 12). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Ein hinreichend sicherer Schluss auf die Empfangsbereitschaft bzw. den Annahmewillen der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten ist hier nicht möglich. Es ist keine (konkludente) Erklärung des Annahmewillens feststellbar. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus der Hinterlegung der Schutzschrift. Zwar hat die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten dort erklärt, sie vertrete (u.a.) die Verfügungsbeklagten; außerdem hat sie durch Hinterlegung der Schutzschrift zum Ausdruck gebracht, dass sie am Gang des Verfahrens interessiert ist. Dies begründet aber noch keine Gesamtumstände, die hinreichend sicher auf ihren Annahmewillen im Verfahren der Zustellung von Anwalt zu Anwalt schließen lassen würden. Gegenüber den Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin hat die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten vielmehr keine Erklärung abgegeben. Hinzu kommt, dass zwischen den Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens seit längerem Streitigkeiten bestehen, so dass auch vor diesem Hintergrund auf eine Bereitschaft zur Mitwirkung nicht aus einem reinen Unterlassen geschlossen werden kann. Aus § 14 BORA in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung, der nunmehr auf die Ermächtigungsgrundlage des § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO zurückgeht, folgt nichts Anderes. Zwar besteht in Abweichung zu der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2015, 3672), nunmehr eine Berufspflicht zur Mitwirkung an der Zustellung von Anwalt zu Anwalt (vgl. Schultzky, a.a.O., § 195 Rn. 6). Daraus kann jedoch in einem Fall, in dem – wie hier – der Zustellungsempfänger auf eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt hin gar nicht tätig wird, nicht geschlossen werden, dass ein Annahmewille vorliegen würde. Denn bei § 14 BORA handelt es sich um eine standesrechtliche Vorschrift, während die Wirksamkeit einer Zustellung nach der Zivilprozessordnung zu beurteilen ist. Auch aus dem Umstand, dass die Verfügungsbeklagten schließlich unter dem 20.06.2018 über ihre Verfahrensbevollmächtigte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt haben, ergibt sich nicht, dass der erforderliche Annahmewille innerhalb der Vollziehungsfrist bestanden hätte. Das Fehlen des Annahmewillens kann aber – wie ausgeführt – nicht geheilt werden. 2. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass durch Zustellung des Berichtigungsbeschlusses vom 29.03.2018 an die Verfahrensbevollmächtigen der Verfügungsklägerin eine neue Vollziehungsfrist in Gang gesetzt worden wäre, so fehlt es dennoch an einer rechtzeitigen Vollziehung, da die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten auch bezüglich dieses Beschlusses kein Empfangsbekenntnis erteilt hat. 3. Schließlich durfte die Verfügungsklägerin auch nicht davon ausgehen, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten nicht (mehr) zustellungsbevollmächtigt sei, so dass die Zustellung an die Partei persönlich ausreichend wäre. Denn die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten hat sich auf den Zustellversuch der Verfügungsklägerin von Anwalt zur Anwalt (zunächst) gar nicht gemeldet, sie hat insoweit keine Erklärung abgegeben. Angesichts dessen kann ihrem Verhalten auch keine Erklärung bezüglich des Bestehens der Zustellungsvollmacht allgemein entnommen werden. 4. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig. Denn die Anforderungen an eine wirksame Zustellung sind stark formalisiert. Die Verfügungsklägerin hat diese Formalitäten ohne Not nicht eingehalten. Sie hatte ausreichend Zeit, um einen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten zu beauftragen. Verzichtet sie darauf, gehen etwaige Unsicherheiten zu ihren Lasten. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO. III. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 15.10.2018 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. IV. Streitwert: 100.000,00 €