34 O 75/17

1. Der einstweilige Verfügungsbeschluss der 4. Kammer für Handelssachen vom 28.08.2017 bleibt aufrechterhalten. 2. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der weiteren Kosten nur gegen Sicherheitsleistung von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Streitwert: 250.000,-- € Tatbestand Die Antragstellerin ist eine weltweit tätige Herstellerin im Sport- und Sport-Life-Style-Bereich. Sie vertreibt auch Schuhe, insbesondere solche, die sportliche Elemente von Turnschuhen mit modischen Aspekten für den Freizeitbereich kombinieren. Als „Creative Director“ ist seit Ende 2014 die Popsängerin A für die Antragstellerin tätig. Seit 2015 bringt die Antragstellerin gemeinsam mit A Sport-Lifestyle-Kollektionen unter den Bezeichnungen „B Fenty by A“, „B X Fenty“ oder „B by A“ auf den Markt. Hierzu zählt auch das Schuhmodell „Bow Slide“. Bei diesen Schuhen handelt es sich um Badesandalen mit einer schlangenlederartigen Struktur auf der Oberfläche der Sohle und einem in der gleichen Farbe wie die Sohle gehaltenen Satin-Sandalenriemen mit einer aufgesetzten Satinschleife. Dieses Modell stellte die Antragstellerin erstmals am 28.09.2016 anlässlich der Werbung „B Fenty by A“ auf der Pariser Fashion Week vor. Am 29.09.2016 veröffentlichte die Modezeitschrift Vogue auf der Internetseite www.vogue.com/fashion-shows/spring-2017-ready-to-wear/fentyB als „Look 5/33“ ein Modell, das das Modell „D“ in Schwarz trägt. Am 19.04.2017 ließ die Antragstellerin das Gemeinschaftsgeschmacksmuster 003862564-001 für Badeschuhe, Hausschuhe und Sandalen mit folgenden Abbildungen eintragen: Die Antragsgegnerin ist in den Niederlanden geschäftsansässig. Sie vertreibt unter anderem über ihre Internetseite www.C.eu/de Schuhe an Großhändler und Endverbraucher auch in Deutschland. So erwarb die Antragstellerin über diese Internetseite der Antragsgegnerin im Rahmen eines Testkaufs nach Deutschland am 08.08.2017 die hier angegriffenen Schuhe in Rosa und Schwarz; die Antragsgegnerin sandte die Schuhe an eine Adresse in Deutschland. Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer durch Beschluss vom 28.08.2017 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schuhe herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und / oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Merkmale aufweisen: - eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und eine Schlangenhaut ähnliche Musterung aufweist mit einer von dem Rest der Sohle durch ihre glatte Seitenoberfläche abgesetzten dünnen Laufsohle; - ein Sandalenriemen aus Satin mit einer aufgesetzten, glänzenden Satin-Schleife, gefüttert mit Satin und Schaumstoff gem. nachfolgender Abbildungen: Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Antragsgegnerin ahme ihr neues und eigenartiges Gemeinschaftsgeschmacksmuster nahezu identisch nach. Ihr Schuh „D“ genieße Schutz seit der ersten Veröffentlichung anlässlich der Pariser Fashion Week am 28.09.2016. Innerhalb der Neuheitsschonfrist sei dann das Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit den identischen prägenden Merkmalen am 19.04.2017 angemeldet worden. Die nach dem 28.09.2016 und vor der Anmeldung des Geschmacksmusters veröffentlichten Schuhe mit vergleichbaren prägenden Merkmalen könnten dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht entgegengehalten werden, weil sie die gleichen Merkmale wie der zuvor veröffentlichte Schuh „D“ hätten; die Entwerfer jener Schuhe hätten den Schuh „D“ missbräuchlich nachgemacht. Ihr Gemeinschaftsgeschmacksmuster sei durch folgende Merkmale geprägt: eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und eine Schlangenhaut ähnliche Musterung aufweise mit einer von dem Rest der Sohle durch ihre glatte Seitenoberfläche abgesetzten dünnen Laufsohle; ein Sandalenriemen aus Satin mit einer aufgesetzten, glänzenden Satin-Schleife, gefüttert mit Satin und Schaumstoff. Der Gesamteindruck des Verletzungsmusters unterscheide sich im Vergleich mit der den Gesamteindruck prägenden Merkmalen nicht von dem Gesamteindruck des Verfügungsmusters. Hilfsweise meint die Antragstellerin, dass die angegriffenen Schuhmodelle auch den Schuh „D“ der Antragstellerin unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts nachahmten. Die gesteigerte wettbewerbliche Eigenart des Schuhs „D“ ergebe sich aus der charakteristischen Sohlenform mit dem dominanten Satin-Schleifen-Riemen und dem erheblichen Werbeerfolg durch A. Die Nachahmung durch die angegriffene Ausführungsform sei nahezu identisch. Dadurch werde sowohl über die Herkunft getäuscht als auch der Erfolg des Kultprodukts der Antragstellerin ausgenutzt. Die Antragstellerin beantragt, den einstweiligen Verfügungsbeschluss vom 28.08.2017 aufrechtzuerhalten. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 28.08.2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, dem Verfügungsmodell der Antragstellerin fehle die Neuheit und Eigenart. Bei dem Schuh „D“ handele es sich um einen Trend im Anschluss an die klassische Adilette, der nicht geschützt sei; grundsätzlich bestehe Nachahmungsfreiheit. Die Sohle entspreche der klassischen „Adilette“, die Schleife entspreche dem Trend-Detail 2017. Deutlich vor Anmeldung des Verfügungsmusters seien die Modelle E“ am 26.12.2016, „F“ am 14.02.2017, „C“ am 20.02.2017, „G“ am 28.02.2017, „H“ am 09.04.2017 und „I“ am 10.04.2017 auf dem Markt erschienen. Soweit die Antragstellerin sich erstmals im Mai 2018 auf ein nichteingetragenes Geschmacksmuster berufe, handele es sich um einen neuen Streitgegenstand mit der Folge, dass es am Verfügungsgrund fehle. Für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch fehle es dem Modell „D“ an der wettbewerblichen Eigenart. Schließlich sei das Landgericht Düsseldorf nicht international zuständig. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll vom 13.06.2018 verwiesen. Entscheidungsgründe Der einstweilige Verfügungsbeschluss vom 28.08.2017 bleibt aufrechterhalten, weil er zu Recht ergangen ist. I. Das Landgericht Düsseldorf ist international zuständig nach Art. 82 Abs. 5 GGV. Danach können Klagen wegen Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sinne von Art. 81 a) GGV auch bei den Gerichten des Mitgliedsstaates anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist. Eine Verletzungshandlung begeht derjenige, der ein Produkt selbst aus einem EU-Mitgliedsstaat in einen anderen EU-Mitgliedsstaat versendet, auch an dem Ort und in dem Staat, in dem das verletzende Produkt den Käufer erreicht. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2017 (I ZR 164/16 – Parfummarken, Rdn. 33 und 39), wonach es nicht ausreichend zur Begründung eines internationalen Gerichtsstandes in Deutschland ist, wenn die Antragsgegner aus dem EU-Ausland per Email eine Produkt- und Preisliste nach Deutschland übersenden. Die Verletzungshandlung ist auch nicht in Deutschland begangen, wenn nicht die Antragsgegner selbst, sondern ein Dritter die Parfums nach Deutschland einführt und erst dieser Dritte sie in Deutschland an die Antragsgegner weitergibt. Im Umkehrschluss reicht es aus Sicht der Kammer für einen internationalen Gerichtsstand in Deutschland aus, wenn der Antragsgegner mit Sitz im EU-Ausland das vermeintlich verletzende Produkt nach Anforderung aus Deutschland selbst nach Deutschland schickt. Vorliegend hat die Antragsgegnerin selbst die Schuhe aus den Niederlanden nach Deutschland geschickt, so dass der Verletzungsort auch in Deutschland liegt. Damit ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf begründet. II. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin Unterlassung des Vertriebs der im Tenor des Verfügungsbeschlusses abgebildeten Schuhe wegen Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters 003862564 der Antragstellerin gemäß Artt. 19 Abs. 1, 39 GGV in Verbindung mit §§ 62a Nr. 1, 42 Abs. 1 DesignG verlangen. 1. Das Verfügungsmuster der Antragstellerin war neu im Sinne von Art. 5 Abs. 1 b) GGV iVm Art. 7 Abs. 1 und 2 lit b GGV. Bei der Prüfung der Neuheit bleibt nach Art. 7 Abs. 2 b) GGV eine Offenbarung des Entwerfers unberücksichtigt, die der Öffentlichkeit während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag bekannt gemacht worden ist. Neuheitsschädlich ist deshalb nicht das am 28.09.2016 innerhalb der Benutzungsschonfrist von der Antragstellerin selbst auf der Pariser Fashion-Week gezeigte Schuh-Modell „D“, auch wenn es die prägenden Merkmale des später eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters 003862564 vorwegnimmt. Aber auch die von der Antragsgegnerin angeführten Schuh-Modelle Dritter, die vor der Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters offenbart wurden, sind als nicht neuheitsschädlich zu berücksichtigen. Dabei handelt es um die Modelle „<e“, veröffentlicht am 26.12.2016; „F“, veröffentlicht am 14.02.2017; „C“, veröffentlicht am 20.02.2017; „G“, veröffentlicht am 28.02.2017; „H“, veröffentlicht am 09.04.2017; „I“, veröffentlicht am 10.04.2017. Denn bei der Prüfung der Neuheit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters bleibt nach Art. 7 Abs. 3 GGV auch eine Offenbarung, die auf einer missbräuchlichen Handlung eines Dritten beruht, unberücksichtigt, wenn sie höchstens 12 Monate vor dem Anmeldetag geschah (vgl. Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl. 2010, Art. 7 Rdn. 50). Das gilt auch für die Offenbarung eines abgeleiteten, aber veränderten Geschmacksmusters durch einen Dritten, wenn das ursprüngliche und das abgeleitete Geschmacksmuster denselben Gesamteindruck hervorrufen (Ruhl, aaO, Rdn. 55 und 56). Danach ist das eingetragene Geschmacksmuster 003862564 auch unter Berücksichtigung der sechs offenbarten Modelle Dritter neu, wenn die sechs Modelle denselben Gesamteindruck hervorrufen wie das von der Antragstellerin zuvor schon am 28.09.2016 auf der Pariser Fashion-Week vorgestellte Muster. Die nach dem 28.09.2016 der Öffentlichkeit vorgestellten sechs Muster sind nicht neuheitsschädlich, weil sie missbräuchlich in Kenntnis des zuvor auf der Pariser Fashion Week von der Antragstellerin vorgestellten Schuhmodells „D“ die wesentlichen Merkmale des Schuhs „D“ übernehmen, der selbst Eigenart aufweist. a) Das von der Antragstellerin auf der Pariser Fashion Week am 28.09.2016 vorgestellte Schuhmodell „D“ selbst hat Eigenart im Sinne von Art. 6 GGV. Nach Art. 6 Abs. 1 GGV hat ein Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein oder mehrere ältere Geschmacksmuster für sich genommen hervorrufen. Bei der Beurteilung der Eigenart ist gemäß Art. 6 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Bei Schuhen besteht ein großer Gestaltungsspielraum. Ein Schuh muss nur eine Lauffläche und eine irgendwie geartete Befestigung am Fuß gewährleisten, was zu einer sehr großen Mustervielfalt an Schuhen geführt hat. Das am 28.09.2016 der Öffentlichkeit vorgestellte Schuhmodell „D“ der Antragstellerin weist innerhalb der großen Mustervielfalt bei Schuhen trotzdem einen eigenen Gesamteindruck auf. Im Einzelvergleich nähert die Sohle des Schuhs „D“ sich an die Sohle des berühmten Badeschuhs „Adilette“ an. Trotzdem besteht bei „D“ ein anderer Gesamteindruck, weil der aus Satin mit Schleife gestaltete Riemen nicht an eine wasserfeste Badesandale wie die „Adilette“ erinnert. Der aus Satin mit Schleife geformte Riemen erinnert nämlich eher an einen eleganten Hausschuh. Die Kombination der Sohle einer wasserfesten Badesandale einerseits und eines eleganten Satin-Hausschuhs andererseits ist eine neue Gestaltung. Im Einzelvergleich zu dem von der Antragstellerin schon früher der Öffentlichkeit vorgestellten Schuhmodell „J“, das die Sohle einer Badesandale mit einem Riemen aus Kunstfell kombiniert, erweckt das Modell „D“ trotz der identischen Sohle auch einen anderen Gesamteindruck. Bei dem Modell „D“ tritt der Satin-Riemen mit der aufgesetzten, ausladenden Schleife auffallend, nahezu schreiend hervor, während der Gesamteindruck bei „J“ mit dem eher schlichten Fellriemen mit farblich unauffällig eingesticktem „B“-Schriftzug eher zurückhaltend elegant wirkt. b) Jedes der sechs nach dem 28.09.2016 offenbarten Modelle - „E“, veröffentlicht am 26.12.2016; „F“, veröffentlicht am 14.02.2017; „C“, veröffentlicht am 20.02.2017; „G“, veröffentlicht am 28.02.2017; „H“, veröffentlicht am 09.04.2017; „I“, veröffentlicht am 10.04.2017 - erweckt beim informierten Benutzer denselben Gesamteindruck wie das Modell „D“ und kann deshalb nach Art. 7 Abs. 2 b) und 3 GGV dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster 003862564 nicht als neuheitsschädliche Offenbarung entgegengehalten werden. Das Modell „E“, veröffentlicht am 26.12.2016, weist die Sohlenform der altbekannten „Adilette“ auf und kombiniert diese mit einem Satinriemen, auf den eine Schleife aufgesetzt ist. Damit übernimmt es die beiden entscheidenden Merkmale des Schuhs „Bow Slide“, die gerade in ihrer außergewöhnlichen Kombination die Eigenart begründen. Dass die Schleife auf dem Modell „E“ doppelt aufgelegt ist, ändert auch beim informierten Benutzer nicht den Gesamteindruck, nämlich eines ungewöhnlichen Schuhs, der von der Sohle her eine Badelatsche und vom Riemen her ein auffällig eleganter Satin-Hausschuh ist. Auch das Modell „F“, veröffentlicht am 14.02.2017, übernimmt nahezu identisch die Gestaltungsmerkmale des Schuhs „D“, nämlich die Sohle der Badelatsche „Adilette“ mit dem Satin-Riemen mit aufgesetzter Schleife, bestehend aus den beiden Schleifenbändern und Knoten. Der Gesamteindruck zwischen beiden Modellen ist für den informierten Benutzer identisch. Die Modelle „C“, veröffentlicht am 20.02.2017, „F“, veröffentlicht am 28.02.2017, „G“, veröffentlicht am 09.04.2017 und „I“, veröffentlicht am 10.04.2017, übernehmen nicht nur die Sohle und den Satin-Riemen mit aufgesetzter, einfach gelegter Schleife, sondern zusätzlich auch noch die Farbe Rosé bzw. Schwarz für Sohle, Riemen und Schleife von dem Modell „D“ und erwecken damit den identischen Gesamteindruck für den informierten Benutzer. Das von der Antragsgegnerin weiter benannte Model „K“ weist mit einer viel weniger sportlichen und mit einem Absatz ausgeformten Sohle und einer Schleife, die selbst den Riemen bildet und nicht auf einen Riemen aufgesetzt ist, einen ganz anderen Gesamteindruck auf. Sie steht deshalb dem „D“ schon deshalb nicht als Offenbarung entgegen. c) Diese sechs von dem Modell „D“ abgeleiteten, aber veränderten Schuhmodelle Dritter, die denselben Gesamteindruck hervorrufen wie das ursprüngliche Geschmacksmuster „D“ der Antragstellerin, bleiben als Offenbarungen bei der Bestimmung der Neuheit und Eigenart des Geschmacksmusters 003862564 der Antragstellerin gemäß Art. 7 Abs. 2 b) und 3 GGV unberücksichtigt (vgl. Ruhl, aaO, Rdn. 54). Denn die Zeitabfolge weist eindeutig darauf hin, dass alle sechs Modelle das Schuhmodell „D der Antragstellerin als Grundlage ihrer Modelle übernommen haben, und zwar ohne das Einverständnis der Antragstellerin und damit missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 3 GGV. Schon am 29.09.2016 veröffentliche die Modezeitschrift Vogue für die Modesaison Frühjahr 2017 einen Artikel mit Bildabfolge darüber, dass der Pop-Star A im Rahmen der Paris Fashion Week am 28.09.2016 im Hotel L die neue Fenty x B – Kollektion vorgestellt habe. Abgebildet ist unter „Look 5/33“ ein Modell, das den „D“ in Schwarz trägt. Schon im Rahmen der Show am 28.09.2016 und ganz sicher im Rahmen der Veröffentlichung in der weltführenden Modezeitschrift Vogue am 29.09.2016 ist der Schuh „D“ im Sinne von Art. 11 Abs. 2 GGV den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweiges im normalen Geschäftsverlauf bekannt gemacht worden. Erst danach übernahmen alle sechs Modelle die beiden bestimmenden und die Eigenart ausmachenden Merkmale des „D“, nämlich die sportliche Sohle der bekannten Sport-„Adilette“ kombiniert mit einem Satinriemen mit aufgesetzter Satin-Schleife, einer Kombination von Badeschlappe und elegantem Hausschuh, die nach herkömmlichem Verständnis nicht zusammen passt. d) Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung wechselt die Antragstellerin mit dieser Argumentation nicht den Streitgegenstand. Die Antragstellerin stützt ihren Verfügungsanspruch weiterhin auf das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster 003862564 und nicht auf nichteingetragenes Geschmacksmuster. Lediglich im Rahmen der Neuheit im Sinne von Art. 5 GGV des eingetragenen Geschmacksmusters ist zu prüfen, ob das Modell „D“ der Antragstellerin neuheitsschädlich ist. 2. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster 003862564 der Antragstellerin weist auch Eigenart im Sinne von Art. 6 Abs. 1 b) und 2 GGV auf. Bei Schuhen besteht eine große Gestaltungsfreiheit. Wie oben schon ausgeführt muss der Schuh nur eine Lauffläche und eine irgendwie geartete Befestigung am Fuß gewährleisten, was zu einer sehr großen Mustervielfalt an Schuhen geführt hat. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist durch folgende Merkmale geprägt ist: (1) Eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und die Fußsohle ähnlich einem Fußbett nachformt (2) Von der gewölbten Sohle ist unten eine dünne Laufsohle abgesetzt. (3) An der seitlichen Sohle ist ein breiterer schlichter Riemen befestigt, auf dem eine Schleife aufgebracht ist, deren Knoten mittig auf dem Riemen liegt und aus dem die Schleifenbänder rechts und links über den Riemen fallen, wobei die Schleifenenden spitz zulaufen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gehört zu den Merkmalen des Gemeinschaftsgeschmacksmusters weder die Schlangenhaut der Sohle noch, dass die Schleife aus Satin und mit Schaumstoff gefüttert ist. Denn die Abbildungen des eingetragenen Geschmacksmusters zeigen keine Schlangenhaut auf der Sohle und geben auch nicht vor, aus welchem Material der Riemen und die Schleife gefertigt sind. Das eingetragene Geschmacksmuster der Antragstellerin weist Eigenart insoweit auf als sein Gesamteindruck durch zwei sich im herkömmlichen Verständnis widersprechende Merkmale geprägt ist: Zum einen eine robuste Sohle mit Vertiefungen ähnlich einem Fußbett, nämlich mit einem höheren äußeren Rand und Vertiefungen für Sohle und Zehen, zum anderen eine filigrane Schleife, die über den Riemen gespannt ist, bei der mittig ein Knoten sichtbar ist und deren Schleifenbänder sich rechts und links spitz zulaufend über den Riemen legen. Die beiden prägenden Merkmale „Sportliche und robuste Sohle“ und „Riemen mit schlicht-verspielter Schleife“ sind in ihrer Kombination so ungewöhnlich, dass sie eine Eigenart des Geschmacksmusters begründen. 3. Die angegriffenen Ausführungsformen, die im einstweiligen Verfügungsbeschluss vom 28.08.2017 abgebildet sind, fallen im Sinne von Art. 10 GGV in den Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters 003862564. Denn das Verfügungsmuster hat wegen der ungewöhnlichen Kombination von robust-sportlicher Sohle mit einer schlicht-verspielten Schleife einen weiten Schutzumfang. Deshalb treten die angegriffenen Muster, die diese beiden prägenden Merkmale ebenfalls aufweisen, nicht aus dem Schutzumfang heraus, nur weil die Schleifenbänder nicht spitz zulaufen, sondern gerade umgeschlagen wirken. Dieses Detail der Schleifenbänder nimmt am prägenden Gesamteindruck nicht teil. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.