4c O 84/13

Einstweiliger Rechtsschutz wegen Patentverletzung verlangt hinreichend gesicherten Rechtsbestand • Zur Erlangung einer einstweiligen Unterlassungsverfügung in Patentverletzungssachen ist grundsätzlich ein hinreichend gesicherter Rechtsbestand des Patentanspruchs erforderlich. • Von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand kann nur in Ausnahmefällen ohne vorherige rechtskräftige Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung ausgegangen werden. • Bestehen berechtigte, konkret nachvollziehbare Einwendungen gegen Neuheit oder erfinderische Tätigkeit, fehlt der Verfügungsgrund trotz drohender wirtschaftlicher Nachteile. • Bei Konkurrenzprodukten (nicht klassische Generika-Fälle) rechtfertigen gewöhnliche Wettbewerbswirkungen und ein Preisabstand von rund 10 % regelmäßig keinen einstweiligen Unterlassungsanspruch. • Ein Hilfsantrag, der Anspruchsmehrereien in Eventualform enthält, ist im einstweiligen Verfahren zulässig. Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des im April 2012 erteilten europäischen Patents betreffend pegylierte G-CSF-Analoga (Anspruch 1 mit SEQ ID NO:2). Ihre Tochter vertreibt seit 2002 das langwirksame Arzneimittel C (Pegfilgrastim). Die Verfügungsbeklagten erhielten Juli 2013 die EU-Zulassung für ein Konkurrenzprodukt E (Lipegfilgrastim) und wurden im August 2013 mit Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent konfrontiert. Die Verfügungsklägerin beantragte daraufhin einstweiligen Rechtsschutz mit Haupt- und Hilfsanträgen, E in Deutschland bis zum 28.1.2014 zu untersagen. Die Beklagten machten u.a. geltend, E falle nicht in den Schutzbereich (andere Pegylierung, Mehrfachverknüpfung) und bestritten die Rechtsbeständigkeit des Patents mit diversen Entgegenhaltungen. Das Gericht hat im summarischen Verfahren die Zulässigkeit des Hilfsantrags bejaht, den Verfügungsantrag aber zurückgewiesen. • Grundsatz: Für einstweilige Unterlassungsverfügungen in Patentstreitigkeiten verlangt die Rechtsprechung einen besonders sorgfältigen Prüfungsmassstab; regelmäßig ist ein gesicherter Rechtsbestand durch eine Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung erforderlich. • Ausnahmeprüfung: Nur in Sonderfällen kann auf eine solche Entscheidung verzichtet werden (z. B. wenn Einwendungen haltlos sind oder außergewöhnliche Umstände vorliegen). Solche Ausnahmegründe liegen hier nicht vor. • Rechtliche Prüfung der Schutzfähigkeit: Die Beklagten legten konkrete wissenschaftliche Publikationen und Ausführungsbeispiele vor (u. a. EP H, WO I und Fachliteratur), aus denen sich ernsthafte Zweifel an Neuheit beziehungsweise erfinderischer Tätigkeit des erteilten Anspruchs und insbesondere an der Abgrenzung der Pegylierungsposition (CD-Loop Glu123/124 versus C-Terminus oder andere Positionen) ergeben. • Sachverständige Würdigung: Die in EP H beschriebenen Pegylierungsverfahren und die vorgelegten experimentellen Angaben (Beispiel 4 und 6) lassen nach Auffassung des Gerichts die Möglichkeit erkennen, dass die Pegylierung bereits aus dem Stand der Technik und den vorgelegten Veröffentlichungen ableitbar ist; insoweit bestehen Zweifel an der Schutzfähigkeit auch des im Hilfsantrag geforderten engen Anspruchs. • Interessenabwägung: Die Klägerin nutzt das Patent nicht selbst zur Vermarktung eines in den Schutzbereich fallenden Produkts und kann daher nicht hinreichend außergewöhnliche Nachteile geltend machen; der zu erwartende Preisunterschied (ca. 10 %) und die übliche Wettbewerbswirkung genügen nicht, um den Verfügungsgrund zu begründen. • Verfahrensrechtlich: Der Hilfsantrag ist gemäß § 260 ZPO zulässig. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze wurden als verspätet zurückgewiesen. • Rechtsfolgen: Mangels glaubhaft gemachtem Verfügungsgrund ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung unbegründet; die Klägerin trägt die Kosten nach § 91 Abs.1 ZPO; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde zurückgewiesen; die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Begründet wurde dies damit, dass die Klägerin den erforderlichen Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat, weil der Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht hinreichend gesichert erscheint. Die Verfügungsbeklagten haben konkrete und substantiiert vorgetragene Einwendungen (u. a. zur Offenbarung der Pegylierungspositionen in EP H/WO I und zur technischen Ausführbarkeit) vorgelegt, die Zweifel an Neuheit und erfinderischer Tätigkeit begründen. Eine Ausnahme vom Erfordernis einer vorläufigen positiven Entscheidung der Fachinstanzen liegt nicht vor, und die drohenden wirtschaftlichen Nachteile der Klägerin rechtfertigen im vorliegenden Konkurrenzsachverhalt keine einstweilige Unterlassung. Der Hilfsantrag war zwar zulässig, hilft der Klägerin aber ebenfalls nicht, da auch für die verengte Anspruchsform Schutzzweifel bestehen.