37 O 062/11 (Kart)

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand 2 Die Klägerin nimmt die Beklagten in diesem Rechtsstreit und in dem unter dem Aktenzeichen 37 O 63/11 [Kart] Landgericht Düsseldorf anhängigen Parallelverfahren gleichen Rubrums auf Festsetzung des billigen Stromnetznutzungsentgelts und Zahlung der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten und dem als billig festgesetzten Netznutzungsentgelt für das Kalenderjahr 2008 in Anspruch. Dabei bezieht sich der unter dem Aktenzeichen 37 O 63/11 [Kart] anhängige Rechtsstreit auf den Zeitraum vom 1. bis zum 31. Januar 2008, während sich der vorliegende Rechtsstreit auf die Netznutzungsentgelte für die restlichen 11 Monate des Jahres 2008 bezieht. 3 Die Klägerin ist in Ansehung der streitgegenständlichen Ansprüche Rechtsnachfolgerin der M GmbH & Co. KG (eingetragen im Handelsregister des AG I: HRA 000000). Rückwirkend zum 1. Januar 2009 wurde das bisher in der M GmbH & Co. KG angesiedelte Ökostrom- und Gashandelsgeschäft, zu dem die streitgegenständliche Klageforderung gehört, im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 UmwG) im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag am 31.07.2009 auf die Klägerin (eingetragen im Handelsregister des AG I: HRB 000000) übertragen. Die bisherige M konzentriert sich auf das Management ihrer Beteiligungen und firmiert unter dem neuen Namen U. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin verfugte seit dem Jahr 1998 über die nach dem EnWG a. F. erforderliche bundesweite Genehmigung für den Handel mit elektrischer Energie gemäß § 3 EnWG a. F. (nunmehr Anzeige gemäß § 5 EnWG). 4 Die Beklagte ist eine Gesellschaft im Konzern der T AG, d.h. ein Tochterunternehmen der T E AG. Die Beklagte hat das Netzmonopol in ihrem Netzgebiet inne. 5 Die Klage bezieht sich auf die in der Klageschrift (dort S. 7 – 9) genannten Netzgebiete, die die Klägerin auf vertraglicher Grundlage nutzte (vgl. S. 10 – 21 der Klageschrift). 6 Bei den von der Beklagten für die Netznutzung im Jahr 2008 beanspruchten und von der Klägerin unter Vorbehalt (vgl. S. 22 – 31 der Klageschrift) gezahlten Netznutzungsentgelten handelte es sich um von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelte: 7 - Mit Beschluss vom 7. November 2006 (BK 8-05/064) genehmigte die Bundesnetzagentur in der ersten Genehmigungsrunde Netznutzungsentgelte befristet auf den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2007. 8 - Mit Beschluss vom 30. Januar 2008 (BK 8–07/184) ) genehmigte die Bundesnetzagentur Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis zum 31. Dezember 2008. 9 Die Klägerin behauptet, an die Beklagte für die Netznutzung in den Monaten Februar bis Dezember 2008 Netznutzungsentgelte in Höhe von € 3.283.767,22 (netto) gezahlt zu haben. 10 Die Klägerin meint, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 18 % unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. 11 Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, dem Genehmigungsbescheid der Bundesnetzagentur vom 30. Januar 2008 komme aus den von ihr im einzelnen aufgezeigten Gründen keine Indizwirkung dafür zu, dass die genehmigten Netznutzungsentgelte der Beklagten billigem Ermessen entsprachen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird insbesondere auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 17. August (GA 259 ff.) und vom 1. Oktober 2012 (GA 283 ff.) – einschließlich auf die in ihnen enthaltenen Verweisungen auf den Inhalt der Klageschrift - Bezug genommen. 12 Die Klägerin beantragt: 13 1. 14 Das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige M zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.12.2008 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vor gelagerten Netze bestimmen 15 sowie die Beklagte verurteilen, 16 die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung 17 Anlage K1 18 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.12.2008 in Gesamthöhe von 3.283.767,22 Euro (netto) und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.12.2008 für die Netznutzung zzgl. Umsatzsteuer nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die M AG zu zahlen. 19 2. 20 Die Klägerin beantragt hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe der Differenz des zwischen dem von der ehemaligen M GmbH & Co. KG für die Netznutzung im Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.12.2008 gesamt gezahlten Entgelt in Höhe von 3.283.767,227 Euro (netto) und dem vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.12.2008 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit des Hauptantrages zu zahlen. 21 Die Beklagte vertritt die Auffassung, die in Rede stehenden Netznutzungsentgelte entsprächen billigem Ermessen. Sie verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Genehmigung der Bundesnetzagentur vom 30. Januar 2008. 22 Entscheidungsgründe 23 Die Klage hat weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg. 24 I. 25 Zwar sind die von der Beklagten für die Netznutzung im Jahr 2008 beanspruchten Entgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen. Zum Beleg dafür, dass die von ihr beanspruchten Netznutzungsentgelte den Anforderungen des § 315 Abs. 3 BGB genügten, hat sich die Beklagte aber mit Erfolg auf die Indizwirkung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur vom 30. Januar 2008 berufen. 26 1. 27 Die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte sind gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen (vgl. BGH, EnZR 105/10, Urteil vom 15. Mai 2012 – Stromnetznutzungsentgelt V, m.w.Nw.), weil die Beklagte unbestritten das von der Klägerin zu entrichtende Netznutzungsentgelt einseitig anpassen durfte und die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter Vorbehalt zahlte. Über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts ist danach keine Einigung zustande gekommen. Der Überprüfung nach § 315 BGB steht auch nicht entgegen, dass die in Rede stehenden Entgelte für die Zeit ab dem 1. Februar 2013 von der Bundesnetzagentur genehmigt wurden. Allerdings kann sich die die Beklagte nach Inkrafttreten des EnWG 2005 zur Darlegung der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar. Es hätte danach der Klägerin oblegen, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2012 -EnZR 105/08 – Stromnetnutzungsentgelt V m.w.Nw.). Dies ist ihr im Ergebnis nicht gelungen, so dass es der Beklagten nicht obliegt zur Kalkulation der genehmigten Netznutzungsentgelte weiter vorzutragen. 28 2. 29 Bei der Prüfung und Beantwortung der Frage, ob der Vortrag der Klägerin geeignet ist, die Indizwirkung des Genehmigungsbescheides zu erschüttern, kann die Kammer nicht auf bereits durch höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung festgelegte Maßstäbe zurück greifen. Der Bundesgerichtshof (a.a.O., Rn. 38 f.) hat im Zusammenhang mit dem auch in dem dortigen Verfahren als überhöht gerügten Ansatz der Eigenkapitalquote insoweit lediglich ausgeführt, in dem seiner Entscheidung zugrunde liegenden Fall fehle es an einer konkreten Darlegung, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft habe. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß sei - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigten - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden gewesen. Unsubstantiiert sei auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belassen, deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehle es an der Darlegung konkreter Einzelheiten. 30 Diesen Ausführungen entnimmt die Kammer, dass die Indizwirkung des Genehmigungsbescheides nur dann mit Erfolg angegriffen werden kann, wenn im konkreten Einzelfall, d.h. in Bezug auf die konkret genehmigten Entgelte aufgezeigt werden kann, dass nur eine unzureichende Prüfung durch die Bundesnetzagentur stattgefunden habe. Die Kammer hält es darüber hinaus für sachgerecht, sich bei der Prüfung an den im Gesetz für die Leistungsbestimmung durch Dritte in § 319 BGB normierten und den in der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätzen zu orientieren. In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass die Klägerin in das Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur nicht in einer Weise eingebunden ist, die einer Beteiligung der in § 319 BGB geregelten Sachverhalte gleichkommt. Andererseits handelt es sich bei dem Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur um ein behördliches Verfahren, dessen Ergebnis deshalb eine hohe Richtigkeitsgewähr für sich in Anspruch nehmen kann. 31 3. 32 Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Ausgangsüberlegung geht die Kammer insbesondere von folgenden Grundsätzen aus: 33 a) Die dem Genehmigungsbescheid vom Bundesgerichtshof zugebilligte gewichtige Indizwirkung bezieht sich auf das Ergebnis der von der Netzagentur vorgenommenen Prüfung. Der Genehmigungsbeschluss kann deshalb nicht in Teile mit und ohne Indizwirkung aufgespalten werden. Vielmehr ist im konkreten Einzelfall und in Bezug auf das konkrete Prüfergebnis aufzuzeigen, dass dieses in einem Maße unzureichend ist, dass die genehmigten Entgelte nicht mehr der Billigkeit entsprechen. 34 b) Genehmigte Entgelte, die nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur den Anforderungen des EnWG und der StromNEV entsprechen, entsprechen zugleich billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB, wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Prüfung von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist und ihr keine erheblichen Rechtsanwendungsfehler unterlaufen sind. Der Bundesgerichtshof weist (a.a.O., Rn. 23) beispielhaft darauf hin, dass ein eigenständiger Anwendungsbereich des § 315 Abs. 3 BGB neben dem behördlichen Genehmigungsverfahren etwa darin bestehe, dass ggf. zu prüfen sei, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben (d.h. Anknüpfungstatsachen) des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruhe, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden sei. 35 c) Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Prüfung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall so durchgeführt wurde, wie in dem Genehmigungsbescheid vom 30. Januar 2008 auf S. 3 bis 33 beschrieben. 36 d) Das Fehlen ausdrücklicher Feststellungen zu bestimmten Prüfpunkten auf S. 35 ff. des Bescheides lässt nicht den Schluss zu, dass die Prüfung sich nicht auf diese Positionen erstreckt habe, sondern rechtfertigt lediglich die Annahme, dass insoweit keine Beanstandungen erhoben werden konnten. 37 e) Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur auf S. 3 unten und auf S. 43 des Bescheides allgemeine Einschränkungen vorgenommen und Prüfungsschwerpunkte gesetzt hat, erschüttert die Indizwirkung des Beschlusses nicht. Andernfalls hätte der Bundesgerichtshof in seiner „Stromnetznutzungsentgelt V“ - Entscheidung einem Genehmigungsbescheid aus der ersten Genehmigungsgrunde, wegen der im Vergleich zu den Prüfungen der zweiten Genehmigungsrunde deutlich geringeren Prüftiefe, keine solche Wirkung beimessen können. 38 4. 39 Unter Anlegung des vorstehenden Maßstabs hat die Klägerin die Indizwirkung des Genehmigungsbescheides nicht zu erschüttern vermocht. 40 a) 41 Dass die von der Bundesnetzagentur aufgezeigten Grundsätze, die sie bei der dem Bescheid vom 30. Januar 2008 zugrunde liegenden Prüfung angewendet hat, fehlerhaft waren, zeigt die Klägerin nicht auf. Ebensowenig behauptet sie, dass die Bundesnetzagentur wegen eines unerkannt falschen oder unvollständigen Tatsachenvortrags der Beklagten im Genehmigungsverfahren von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist. 42 b) 43 aa) 44 Dass die Bundesnetzagentur im Fall der in Rede stehenden Genehmigung der Entgelte der Beklagten eine überhöhte Eigenkapitalquote zugrunde gelegt hat, lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den Ausführungen in Abschnitt C. auf S. 23 ff. des Bescheids, in dem die Bundesnetzagentur selbst unter (2.) auf S. 24 betont, Basis für die Eigenkapitalverzinsung sei das „betriebsnotwendige Eigenkapital“. Die von der Klägerin angestellten Erwägungen, gegen die Höhe der Eigenkapitalquote, geben die Auffassung der Klägerin wieder, sind aber für sich genommen nicht geeignet, das konkrete Prüfungsergebnis der Bundesnetzagentur in Frage zu stellen. 45 bb) 46 Auch dass in der zweiten Genehmigungsrunde keine Effizienzprüfung stattgefunden habe, wird durch den Genehmigungsbescheid nicht belegt. Vielmehr spricht sein Inhalt gerade dafür, dass eine solche Prüfung stattgefunden hat, wenn auch nicht jede einzelne in Ansatz gebrachte Position vollständig überprüft werden konnte (vgl. S. 5 unten des Bescheids). 47 cc) 48 Dass die Bundesnetzagentur die aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten nicht bzw. nicht ausreichend geprüft habe, steht ebenfalls im Widerspruch zu dem Inhalt des Genehmigungsbescheids (vgl. S. 5 ff., S. 35 ff.). Die von der Klägerin insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 auf S. 11 ff. unter III. (= GA 293 ff.) angestellten Überlegungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Der Umstand, dass der Genehmigungsbescheid insoweit keine in die Tiefe gehende Begründung enthält, reicht nicht aus, um davon ausgehen zu können, eine ordnungsgemäße Prüfung habe nicht stattgefunden. Dies lässt sich auch unter Hinweise auf die Prüfungsergebnisse und gutachterliche Stellungnahme für frühere Zeiträume und andere Konzerngesellschaften nicht substantiiert belegen. 49 II. 50 Der Hilfsweise von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht begründet, weil es dafür bereits aus den oben zu I. dargelegten Gründen an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten fehlt, für das die Klägerin gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die unwiderlegte Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen. 51 III. 52 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 53 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. 54 Berichtigungbeschluss vom 19.08.2013: 55 Das am 1. Juli 2013 verkündet Urteil wird auf Antrag der Klägerin vom 19. Juli 2013 nach Anhörung der Beklagten wie folgt berichtigt: 56 1. Im Aktivrubrum wird der Name "G" gestrichen. 57 2. Auf S. 6 des Urteils heißt es unter Ziffer 1. im dritten Satz wie folgt: 58 "Der Überprüfung nach § 315 BGB steht auch nicht entgegen, dass die in Rede stehenden Entgelte für die Zeit ab dem 1. Februar 2008 von der Bundesnetzagentur genehmigt wurden.“ 59 3. Das auf S. 7 im ersten Satz des Urteils angegebene BGH - Aktenzeichen lautet zutreffen wie folgt: 60 "EnZR 105/10".