10 O 359/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Der Kläger begehrt Schadensersatz von der Beklagten, einer Bank, wegen angeblicher Fehlberatung aus abgetretenem Recht im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren. Der Bruder des jetzigen (und Sohn des ursprünglichen) Klägers, der Zeuge X, ist langjähriger Kunde der Beklagten, bei der er u.a. ein Wertpapierdepot unterhält, in welchem sich seit dem Jahr 2001 u.a. mehrere Aktien-Einzelwerte sowie Inhaberschuldverschreibungen befinden. Am 25.11.2003 wurde dem Zeugen X die Informationsschrift „Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ ausgehändigt. Am 13.04.2007 erteilte der Zeuge X gegenüber dem für die Beklagte als Berater tätigen Zeugen X den Auftrag, 250 Stück des X Express Zertifikats (WKN HV2CEZ) zu erwerben. Der Auftrag wurde am 26.04.2007 ausgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Erwerbs und der Funktionsweise des Zertifikats wird auf die Wertpapierabrechnung vom 26.04.2007 (vorgelegt als Anlage K2) sowie die Beschreibung des Wertpapiers (vorgelegt als Anlage K9) Bezug genommen. Dem Erwerb ging ein Beratungsgespräch am 13.04.2007 zwischen dem Zeugen X und dem für die Beklagte als Berater tätigen Zeugen X voraus. Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen den Zeugen X und X ein weiteres Beratungsgespräch bezüglich des X ExpressBonus Zertifikates im Oktober 2006 stattgefunden hat. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie dem Zeugen X jedenfalls der Höhe nach nicht offenbarte. Im Januar 2009 bat der Zeuge X die Beklagte um Mitteilung der genauen Höhe der Zuwendungen sowie um Übersendung des in seiner Sache erstellten Beratungsbogens, was die Beklagte mit Schreiben vom 20.01.2009 ablehnte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.03.2010 forderte der Zeuge X die Beklagte vergeblich u.a. zur Zahlung von Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung auf. Der Kläger behauptet, der Zeuge X sei fehlerhaft beraten worden. Der Zeuge X habe die Risiken der Anlage völlig verharmlost oder ganz verschwiegen. Das Risiko des Totalverlustes sei nicht erwähnt worden. Ferner habe der Zeuge X nicht darauf hingewiesen, dass und in welcher Höhe die Beklagte oder er persönlich Provisionen oder sonstige Zuwendungen im Zusammenhang mit der Vermittlung des Zertifikats erhalte. Ursprünglich hat der vorherige und mittlerweile verstorbene Kläger neben dem im Folgenden unter Nr. 2 aufgeführten Antrag die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 25.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 27.04.2007 bis Rechtshängigkeit sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung von 250 Stück HVB Express Zertifikat beantragt. Der vorherige Kläger ist am 01.05.2011 verstorben und wurde von seiner Ehefrau, Frau Doris Valerie XX, dem Kläger und dem Zeugen XX beerbt. Mit Vereinbarung vom 12.06.2012 (vorgelegt als Anlage K11) haben der Zeuge XX und Frau Doris Valerie XX ihre Ansprüche an den jetzigen Kläger abgetreten. Mit Schriftsätzen vom 26.05.2011 und 29.06.2011 hat der jetzige Kläger den Klageantrag teilweise umgestellt. Der Kläger beantragt nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.432,50 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus 25.250,00 € seit dem 27.04.2007 bis Rechtshängigkeit, in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.250,00 € seit Rechtshängigkeit bis zum 03.06.2011 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.432,50 € seit dem 04.06.2011 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.827,84 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, der Zeuge XX sei anlage- und anlegergerecht beraten worden. Der Zeuge X habe den Zeugen XX in zwei Beratungsgesprächen, am 02.10.2006 und am 13.04.2007, eingehend über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken von Zertifikaten unterrichtet. Die Beklagte ist der Auffassung, über die erlangte Provision habe bereits nicht aufgeklärt werden müssen. Sie behauptet, darüber hinaus habe der Zeuge X dem Zeugen XX erklärt, dass die Beklagte von der HVB für die Vermittlung der Anlage eine übliche Vertriebsprovision erhalte. Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 10.08.2012 (Bl. 126 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen XX und X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 10.08.2012 (Bl. 126ff. d. A.) verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die im Folgenden getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB - der für die erhobenen Forderungen des Klägers allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte eine Pflicht verletzt hat, die ihr nach dem mit dem Zeugen XX bestehenden Anlageberatungsvertrag obliegt. Zwischen der Beklagten und dem Zeugen XX ist – wovon die Parteien auch übereinstimmend ausgehen – ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet. Inhaltlich hängt die konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az.: XI ZR 12/93). Zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen - u.a. durch seine Anlageerfahrung bestimmter - Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel. Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, ebd.). Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Az.: XI ZR 338/08). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2006, Az.: XI ZR 63/05). Die danach von dem Berater geschuldete Aufklärung kann grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Die Aushändigung eines Verkaufsprospekts ist eines von mehreren Mitteln für den Berater, die ihm obliegende Informationspflicht zu erfüllen. Dies ist für die Informationspflicht des Anlagevermittlers anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, Az.: III ZR 205/05); für die Informationspflicht des Anlageberaters gilt dies ebenso. Sofern das übergebene Material nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, genügt der Berater mit der Übergabe des Informationsmaterials seiner Aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der Berater mit von dem Prospekt abweichenden mündlichen Erklärungen ein Bild zeichnet, das die schriftlichen Hinweise entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: III ZR 159/07) oder durch mündliche Erklärungen den Eindruck erweckt, der Interessent erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007, Az.: III ZR 145/06). Nichts anderes kann gelten, wenn der Kunde zu erkennen gibt, das schriftliche Aufklärungsmaterial nicht zu verstehen, oder weiterführende Fragen stellt. Die Beweislast für eine Verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflichten trägt diejenige Partei, die sie behauptet, wobei die hierdurch für den Anleger mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; anschließend obliegt dem Anleger der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az.: XI ZR 152/08). Die Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 20.10.2011 und 11.03.2011 im Einzelnen dargelegt, dass und wie der Zeuge XX von dem Zeugen X über die mit der Anlage verbundenen Chancen und Risiken, die Funktionsweise der Anlage sowie über vereinnahmte Provisionen aufgeklärt worden sein soll. Hiermit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. Die geschilderte Aufklärung würde – wäre sie tatsächlich erfolgt – genügen, um die Beratungspflichten der Beklagten zu erfüllen. Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass nicht das in dem Gespräch vom 02.10.2006 vorgestellte HVB ExpressBonus Zertifikat, sondern das HVB Express Zertifikat erworben wurde. Die beiden Zertifikate unterscheiden sich voneinander nicht derart wesentlich – auch nicht hinsichtlich ihrer Struktur -, wie von dem Kläger dargestellt, dies gilt insbesondere hinsichtlich der Rückzahlungsmodalitäten bei vorzeitiger Fälligkeit, der jeweiligen Abhängigkeit während der Laufzeit von Markteinflüssen und des identischen Emittenten, der Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG. Auch das für beide Zertifikate gleichermaßen bestehende Risiko eines Totalverlustes, hinsichtlich dessen der Kläger eine unzureichende Aufklärung des Zeugen XX behauptet, wird ausreichend (und allgemein) unter dem Abschnitt „Das sollten Sie beachten“ erläutert. Insbesondere dieses Risiko war dem Zeugen XX – nach dem Vortrag der Beklagten – zum Zeitpunkt des Erwerbs der hier maßgeblichen Anlage bekannt. Dem Kläger ist nicht der Nachweis gelungen, dass diese Darstellung der Beklagten nicht zutrifft. Das Gericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme, nicht davon überzeugt, dass die Aufklärung des Zeugen XX nicht in der seitens der Beklagten dargelegten Weise erfolgte. Zwar bekundete der Zeuge XX, ihm seien am 02.10.2006 bezüglich des Zertifikats keine Unterlagen übergeben worden, auf das Zertifikat seien sie – der Zeuge X und der Zeuge XX – auch gar nicht weiter eingegangen, da er dem Zeugen X sofort gesagt habe, dass er dieses nicht haben wolle. Die Aussage des Zeugen XX ist glaubhaft, die Schilderungen waren in sich ohne Widerspruch. Der Zeuge XX machte auf das Gericht auch einen glaubwürdigen Eindruck. Seinen Angaben steht jedoch die Aussage des Zeugen X gegenüber, der schilderte, er habe dem Zeugen XX am 02.10.2006 eine größere Produktpalette, unter anderem das HVB Express Bonus Zertifikat vorgestellt. Er habe den Flyer des Zertifikats dabei gehabt und sei diesen gemeinsam mit dem Zeugen XX sehr detailliert durchgegangen. Er habe ihm bei dieser Gelegenheit auch den als Anlage B6 vorgelegten Produktflyer mitgegeben. Er sei mit ihm die einzelnen Risiken, so wie sie im Produktflyer aufgeführt seien, durchgegangen. Auch den Bekundungen des Zeugen X schenkt das Gericht Glauben. Seine Angaben erfolgten flüssig und in sich widerspruchsfrei. Der Zeuge X räumte freimütig ein, dass er sich an seine genaue Wortwahl in dem Gespräch mit dem Zeugen XX nicht mehr erinnern könne. Das Gericht hält den Zeugen X aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es sich im Rahmen der öffentlichen Sitzung vom 10.08.2012 verschaffen konnte, für glaubwürdig. Es bestehen keine Umstände dafür, den Angaben des Zeugen XX mehr Glauben zu schenken als den Bekundungen des Zeugen X. Dieses offene Beweisergebnis (sog. non liquet) geht zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. Im Übrigen ist eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflichten der Beklagten gegenüber dem Zeugen XX nicht festzustellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte den Zeugen XX darüber aufgeklärt hat, dass und in welcher Höhe sie eine Provision für die Vermittlung der Zertifikate erhält. Ein Verstoß gegen die der Beklagten gegenüber dem Zeugen XX bestehenden Beratungspflichten wäre darin nicht zu sehen. Die beratende Bank trifft bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Nichts anderes gilt, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden (festen) Preis veräußert werden. Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen. Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert. Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig. Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne gesonderte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen. Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig. Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicherstellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte bereits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger beschaffen zu können. Zum anderen kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage, welches dieser im Regelfall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet. Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahlten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2012, Az.: XI ZR 367/11). Im vorliegenden Fall haben die Beklagte und der Zeuge XX, was sich aus dem Vortrag der Parteien und der als Anlage K2 vorgelegten Wertpapierabrechnung ergibt, hinsichtlich der erworbenen Zertifikate einen festen Preis von 101,00 € je Stück vereinbart. Diesen Festpreis ohne gesonderte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen hatte der Zeuge XX zu zahlen. Eine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge bestand seitens der Beklagten nicht. Weitere Aufklärungsfehler hat der Kläger schon im Ansatz nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Aus diesen Gründen ist die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Der Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 10.08.2012 gibt weder Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO noch zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Im Übrigen ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.08.2012 nicht, dass die Beweisaufnahme „vorzeitig abgebrochen“ worden ist. Streitwert: bis zum 01.07.2011: 25.500,00 € ab dann: 24.432,50 €