2a O 160/09

Die einstweilige Verfügung vom 14.7.2009 wird aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500,00 € vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Wortmarke „Hawk“ mit Priorität vom 31.1.2007, die für eine Vielzahl von Waren in den Klassen 12, 25 und 28, u.a. auch für Fahrzeuge aller Art, Fahrräder und Motorräder geschützt ist. Die Verfügungsbeklagte hat unter der Bezeichnung „Hawk“ Motorroller vertrieben. Im Januar 2009 stellte die Verfügungsklägerin fest, dass die Verfügungsbeklagte auf der Internetplattform ebay einen Roller HAWK silver-rot Scooter anbot. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.1.2009, dem eine Vollmacht nicht beigefügt war, mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Mit einem an die Verfügungsklägerin persönlich gerichteten Schreiben vom 28.1.2009 gab die Verfügungsbeklagte eine modifizierte Unterlassungserklärung ab. Die Verfügungsklägerin verweigerte die Annahme dieses Schreibens. In einem darauf folgenden einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln fügte die Verfügungsbeklagte ihrem anwaltlichem Schriftsatz vom 27.3.2009 die Unterlassungserklärung erneut bei. (Anlage Ast. 5, dort W 2). Hierin verpflichtete sie sich, „… es bei Meidung einer für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe, die in das billige Ermessen der Erklärungsempfänger gestellt wird und im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit überprüft wird, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Motorroller unter der Bezeichnung „HAWK“ anzubieten und/oder zu bewerben …..“. Dieser Schriftsatz ging den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 14.4.2009 zu. Mit Schreiben vom 16.4.2009 (Anlage Ast 6) forderten sie die Verfügungsbeklagte auf, das Original der Erklärung nachzureichen. Dieser Aufforderung kam die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 20.4.2009 nach. Am 18.5.2009 erhielt der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin durch seine Prozessbevollmächtigten davon Kenntnis, dass die Verfügungsbeklagte auf der Internetplattform www.hood.de Motorroller mit der Bezeichnung Hawk in derselben Form, wie sie der Abmahnung zu Grunde lag, bewarb (Anlage Ast 9). Zu diesem Zeitpunkt war das Angebot bereits abgelaufen. Des Weiteren gelangte man zu diesem Zeitpunkt bei Eingabe der Suchworte „S4“ und „Hawk“ in die Suchmaschine Google sowohl zu dem angegebenen Angebot auf der Plattform www.hood.de als auch auf die Seite www.allmarkt.info . Auf die Anlage Ast 10 wird insoweit verwiesen. Des Weiteren führte eine Suche auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten www.bluewater24.com mit dem Suchwort „hawk“ zu dem Angebot eines Motorrollers (Anlage Ast 11). Die Verfügungsklägerin mahnte die Verfügungsbeklagte daher erneut ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer weiteren mit einer höheren Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungserklärung bis zum 22.5.2009 auf. Auf den Antrag der Verfügungsklägerin vom 3.7.2009 hat die Kammer mit Beschluss vom 14.7.2009 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Verfügungsbeklagten untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr Motorroller unter der Marke „HAWK“ anzubieten und/oder zu bewerben, sofern diese nicht von der Antragstellerin oder mit deren Zustimmung in der Europäischen Union oder in einem Staat des EWR erstmals in Verkehr gebracht wurden. Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsklägerin beantragt, den Widerspruch der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen und die Verfügung zu bestätigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung vom 14.7.2009 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Sie rügt die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf, da Ansprüche aus dem Unterlassungsvertrag nur am Sitz des Schuldners geltend gemacht werden könnten. Der Unterlassungsantrag sei des Weiteren unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt sei. Die Verfügungsbeklagte ist weiter der Ansicht, ein Verfügungsanspruch sei nicht gegeben. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich, da die Verfügungsklägerin die Antragsmarke sowie weitere Marken bösgläubig angemeldet habe. Die Verfügungsbeklagte macht in ihrer Widerspruchsbegründung vom 16.9.2009 sowie den weiteren Schriftsätzen vom 29.10., 1.11. und 2.11.2009 hierzu umfangreiche Ausführungen, auf die Bezug genommen wird. Ein Anspruch aus dem Unterlassungsvertrag scheitere auch daran, dass bei dem Belassen eines abgelaufenen Angebotes kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege. Es fehle auch an einem Verfügungsgrund, da die Verfügungsklägerin an dem Erlass einer vorläufigen Regelung keinerlei Interesse haben könne. Insoweit behauptet sie, die Verfügungsklägerin sei insolvent und daher nicht in der Lage, ihr Recht in naher Zukunft zu verwerten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die einstweilige Verfügung war aufrecht zu erhalten, da der Antrag auf ihren Erlass zulässig und begründet war. I. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig. Das Landgericht Düsseldorf ist zur Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig. Soweit die Verfügungsklägerin den geltend gemachten Anspruch auf einen zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag stützt, ist Gerichtsstand gemäß § 29 Abs. 1 ZPO zwar grundsätzlich der Erfüllungsort, mithin der Ort, an dem der Schuldner seinen Sitz hat (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 29 Rn. 25 „Unterlassungspflicht“). Soweit sie ihren Anspruch aber auf § 14 MarkenG und damit auf eine unerlaubte Handlung stützt, ist das Landgericht Düsseldorf als Tatortgericht gemäß § 32 ZPO zuständig. In derartigen Fällen der Konkurrenz mehrerer materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlagen kann das zulässigerweise im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung angegangene Gericht den Rechtsstreit umfassend entscheiden (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 32 Rn. 20 m.w.N.), so dass die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf insgesamt gegeben ist. Der Verfügungsantrag ist auch hinreichend bestimmt. Der Verfügungsbeklagten soll untersagt werden, Motorroller unter der Marke „HAWK“ anzubieten und/oder zu bewerben. Ein solches Verbot ist ausreichend konkret. Ob jeweils eine Verletzung vorliegt, die mit dem Ordnungsmittelantrag gerügt wird, ob also bei den gerügten Handlungen ein Angebot von Motorrollern unter der Marke „HAWK“ oder eine entsprechende Bewerbung vorliegt, ist in dem Bestrafungsverfahren zu klären und macht den Antrag nicht von vornherein unzulässig. II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch begründet. 1. Die Verfügungsklägerin hat gegenüber der Verfügungsbeklagten den geltend gemachten Verfügungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag. Ein derartiger Unterlassungsvertrag ist zwischen den Parteien zustande gekommen. Dies zwar zwischen den Parteien auch noch in der mündlichen Verhandlung vom 4.11.2009 unstreitig. Soweit die Verfügungsbeklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz die Auffassung vertritt, ein Unterlassungsvertrag sei nicht zustande gekommen, da die Verfügungsklägerin den Zugang der Unterlassungserklärung arglistig vereitelt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Verfügungsbeklagte hat sich zur Unterlassung erneut dadurch verpflichtet, dass sie ihrem Widerspruchsschriftsatz vom 27.3.2009 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln die entsprechende Erklärung erneut beigefügt hat und auf die entsprechende Aufforderung der Verfügungsklägerin zwei Tage nach Erhalt dieses Schriftsatzes mit Schreiben vom 16.4.2009 dieser das Original der Erklärung mit Schreiben vom 20.4.2009 übersandt hat. Diese Unterlassungserklärung hat die Verfügungsklägerin auch angenommen. Durch die Anforderung des Originals der Erklärung hat sie zu erkennen gegeben, dass sie sich mit der seitens der Verfügungsbeklagten modifizierten Unterlassungserklärung einverstanden erklärt, sobald ihr dieses Original zugeht. Die Verfügungsklägerin hat gegenüber der Verfügungsbeklagten einen Anspruch aus diesem Unterlassungsvertrag, da die Verfügungsbeklagte nach Abschluss des Vertrages der Unterlassungsverpflichtung zuwider gehandelt hat. Ein Verstoß hiergegen ist zum einen dadurch gegeben, dass die Verfügungsbeklagte auf der Internetplattform www.hood.de Motorroller in derselben Form, wie sie der Abmahnung zugrunde lag, beworben hat. Die Verfügungsbeklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sich die Unterlassungserklärung nur auf den Fall eines Angebotes bei ebay beziehen sollte, wie es konkret der Abmahnung zugrunde lag. Eine derartige Beschränkung ist in der Unterlassungserklärung jedenfalls nicht zum Ausdruck gekommen. Unerheblich ist auch, dass es sich um ein bereits abgelaufenes Angebot gehandelt hat, da auf derartige beendete Angebote zumindest von dem Personenkreis zugegriffen werden kann, der diese bereits zuvor zur Kenntnis genommen hat (vgl. OLG Düsseldorf – I-20 U 79/05 – Urteil vom 21.3.2006, vorgelegt als Anlage Ast. 15). Soweit die Verfügungsbeklagte sich auf die Entscheidung der Kammer vom 16.2.2005 – 2a O 176/04 –beruft, ist diese durch die genannte Berufungsentscheidung des OLG in dieser Sache überholt. Des Weiteren hat die Verfügungsbeklagte gegen die Unterlassungserklärung auch dadurch verstoßen, dass auf ihrer eigenen Internetseite www.bluewater24.com bei Eingabe des Suchwortes „hawk“ in die für die Suche vorgesehene Spalte oben rechts ein Motorroller angeboten wird. Dies ergibt sich so aus der vorgelegten Anlage Ast 11, so dass auch dieser Verstoß glaubhaft gemacht ist. Ob ein weiterer Verstoß gegen die Unterlassungserklärung dadurch gegeben ist, dass bei Eingabe der Suchworte „S4“ und „Hawk“ bei Google als Suchergebnis die von der Verfügungsbeklagten betriebene Internetseite www.allmarkt.info angeführt wird, was zwischen den Parteien umstritten ist, kann danach dahingestellt bleiben. Dahingestellt bleiben kann auch, ob die Verfügungsklägerin die Antragsmarke bösgläubig erworben hat oder die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus der Marke rechtsmissbräuchlich ist. Auf den diesbezüglichen Vortrag der Verfügungsbeklagten kommt es nur im Hinblick auf einen gesetzlichen Anspruch aus § 14 MarkenG an. Gegenüber dem geltend gemachten vertraglichen Anspruch kann sich die Verfügungsbeklagte hierauf nicht stützen. Denn die Verfügungsbeklagte hat sich in der strafbewehrten Unterlassungserklärung zwar ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht, gleichwohl aber verbindlich, ausdrücklich zur Unterlassung verpflichtet. Hieran muss sich die Verfügungsbeklagte auch dann festhalten lassen, wenn sie aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen wäre, die Unterlassungserklärung abzugeben. Abgesehen davon, dass die Verfügungsbeklagte eine Anfechtung der Unterlassungserklärung nicht erklärt hat, ist ein Anfechtungsgrund gemäß § 119 Abs. 1 BGB auch nicht gegeben. Eine Diskrepanz zwischen Wille und Erklärung ist nicht ersichtlich. Auch ein Anfechtungsgrund gemäß § 119 Abs. 2 BGB liegt nicht vor. Ein Irrtum im Beweggrund ist grundsätzlich unbeachtlich, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Verfügungsbeklagte die Unterlassungserklärung nur deshalb abgegeben haben könnte, weil sie zu dem Zeitpunkt aufgrund der ihr bis dahin vorliegenden Informationen der Auffassung war, zu deren Abgabe verpflichtet zu sein, während sie später aufgrund weiterer Informationen zu einer anderen rechtlichen Bewertung gelangt ist. Ein Anspruch aus dem Unterlassungsvertrag ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Wegfalls der Geschäftsgrundlage entfallen. Abgesehen davon, ob die Voraussetzungen für eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB überhaupt vorliegen, könnte sich die Verfügungsbeklagte hierauf schon deshalb nicht berufen, weil der Wegfall der Geschäftsgrundlage grundsätzlich nicht zur Auflösung des Vertrages führt (Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 313 Rn. 40) und die Verfügungsbeklagte eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 Abs. 1 BGB gar nicht verlangt hat. 2. Auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist vorliegend gegeben. Die Sache ist eilbedürftig. Die Verfügungsklägerin hat durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 6.7.2009 sowie die anwaltliche Versicherung ihres Rechtsanwalts vom 3.11.2009 glaubhaft gemacht, dass sie gleichermaßen wie ihre Anwälte am 18.5.2009 Kenntnis von dem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung erlangt haben. Daraufhin ist die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tage unter Fristsetzung zum 22.5.2009, später stillschweigend verlängert bis zum 27.5.2009 aufgefordert worden, erneut eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Schreiben vom 25.5.2009 hat der Anwalt der Verfügungsbeklagten mitgeteilt, dieser raten zu wollen, eine weitere Unterlassungserklärung abzugeben. Diese Erklärung werde die Verfügungsklägerin alsbald erreichen. Zwar hat die Verfügungsklägerin daraufhin noch bis zum 3.7.2009 zugewartet, bis sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht gestellt hat. Dieser Zeitraum ist jedoch unter den vorliegenden Umständen nicht so lang, als dass darauf der Rückschluss gezogen werden könnte, der Verfügungsklägerin sei die Sache nicht mehr eilig gewesen. Im Hinblick auf die sich anschließenden Pfingstfeiertage sowie ein weiteres „verlängertes“ Wochenende und einer fehlenden konkreten Angabe des anwaltlichen Vertreters der Verfügungsbeklagten, wann genau mit dem Eingang der strafbewehrten Unterlassungserklärung zu rechnen sei, kann dieses Zuwarten, das allein auf die Interessen der Verfügungsbeklagten Rücksicht nahm, nicht als dringlichkeitsschädlich betrachtet werden. An der Eilbedürftigkeit fehlt es auch nicht deshalb, weil die Verfügungsklägerin die neuerlichen Verstöße noch in das Verfahren vor dem Landgericht Köln hätte einführen können und damit frühzeitiger zu ihrem Recht gelangt wäre als bei der Beantragung einer weiteren einstweiligen Verfügung. Zwar hätte die Verfügungsklägerin ihre Erledigungserklärung vom 8.5.2009 widerrufen können, da sich die Verfügungsbeklagte dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen hatte. Sie hätte auch den neuen Streitstoff, nämlich die erneute Verletzung nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in das dortige Verfahren einbringen können. Da es sich hierbei um eine Klageänderung gehandelt hätte, hätte hierüber aber nach § 263 ZPO nur dann entschieden werden können, wenn entweder die Verfügungsbeklagte hierin eingewilligt oder aber das Gericht sie für sachdienlich erachtet hätte. Von einer Zustimmung der Verfügungsbeklagten konnte die Verfügungsklägerin nicht ausgehen. Ob das Landgericht Köln die Klageänderung als sachdienlich ansehen würde, war für die Verfügungsklägerin im Hinblick darauf, dass es sich um eine nur in engem Rahmen nachprüfbare Ermessensentscheidung handelt, nicht sicher. Wenn sie sich bei dieser Sachlage dazu entschieden hat, den sicheren Weg der Beantragung einer neuen einstweiligen Verfügung zu beschreiten, ist dies nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr auch deshalb, weil der Anwalt der Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin noch mit Schreiben vom 25.5.2009 mitgeteilt hatte, seiner Mandantin raten zu wollen, eine weitere Unterlassungserklärung abzugeben, die die Verfügungsklägerin alsbald erreichen werde, so dass Ende Mai 2009 für die Verfügungsklägerin noch gar nicht erkennbar war, dass ein weiteres gerichtliches Verfahren überhaupt notwendig sein würde. An dem Verfügungsgrund fehlt es auch nicht deshalb, weil die Verfügungsklägerin die streitgegenständliche Marke derzeit noch nicht benutzt und im Hinblick auf ihre schlechte wirtschaftliche Lage Zweifel bestehen könnten, ob sie eine etwa geplante Markennutzung in Zukunft überhaupt wird realisieren können. Hierauf kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Denn bei einer Abwägung der gegenseitigen Interessen der Parteien, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, der dafür sprechen könnte, dass die Verfügungsbeklagte sich bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens über den geschlossenen Unterlassungsvertrag hinwegsetzen dürfte. Denn an diesen ist sie – wie die oben dargestellte materielle Rechtsprüfung ergeben hat – auch dann gebunden, wenn sie sich aus Rechtsgründen nicht zur Unterlassung hätte verpflichten müssen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist in der Hauptsache ohne besonderen Ausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 712 Abs. 2 Satz 2 ZPO.