2 O 186/21

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer 01 gefertigten Stichentscheids der C1 Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 01.11.2020 i. H. v. 713,76 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz für eine beabsichtigte Klage geltend. Der Kläger ist Versicherungsnehmer der Beklagten. Grundlage des Versicherungsvertrags zu der Vers.-Nr. 02 sind die Versicherungsbedingungen VRB 2006 (Bl. 155 ff. d. A.). Diese lauten auszugsweise wie folgt: „§ 17 Deckungsablehnung wegen ungenügender Erfolgsaussicht (1) Soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, kann der Versicherer den Rechtsschutz ganz oder teilweise ablehnen; dies gilt nicht bei den Fällen des § 2 Nr. 3 (Verteidigungs-Rechtsschutz) in den Tatsacheninstanzen. (2) Die Ablehnung ist dem Versicherten unter Angabe der Gründe unverzüglich mitzuteilen, sobald der Sachverhalt genügend geklärt ist. Gleichzeitig ist der Versicherte darauf hinzuweisen, dass er anstelle einer gerichtlichen Klärung zunächst ein Schiedsgutachterverfahren einleiten kann, dessen Kosten der Versicherer trägt. Dazu veranlasst der Versicherte seinen Rechtsanwalt, eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, ob die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. (3) Die unparteiische Entscheidung des Gutachters ist für beide Seiten bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht. (4) Will der Versicherer sich darauf berufen, dass diese Entscheidung nicht bindend sei, muss er dies gegenüber dem Versicherten innerhalb eines Monats begründen.“ Dem Rechtsschutzbegehren des Klägers liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger kaufte am 30.06.2015 einen dieselbetriebenen BMW X3 (Hersteller: S1 AG), Baujahr 2010, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer 03 als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis i. H. v. 23.000,00 €. Das Fahrzeug wird mit einem Motor der Kennung N47 betrieben. Die Erstzulassung des Fahrzeugs erfolgte am 09.06.2010. Auf die Rechnung vom 30.06.2015 sowie die Zulassungsbescheinigung Teil eins (Anl. K4 und K5) wird Bezug genommen. Ein behördlicher Rückruf liegt für das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig nicht vor. Der Kläger beabsichtigt eine Klage gegen die S1 AG im Zusammenhang mit dem sogenannten „Abgasskandal“. Die mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 09.10.2020 (Anl. K1) begehrte Deckungszusage lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.10.2020 (Anl. K2) ab. Daraufhin fertigten die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Datum vom 01.11.2020 ein als „Stichentscheid“ betiteltes Schreiben (Anl. K3), mit dem mitgeteilt wird, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringere und unter Realbedingungen erheblich mehr Schadstoffe imitiere. Diese bestehe aus einer Software, die „Prüfungssituationen“ erkenne und in einem solchen Fall den Motor anweise, die Abgasaufbereitung entsprechend zu optimieren. Daneben verfüge das Fahrzeug darüber hinaus über ein sogenanntes „Thermofenster“, welches bewirke, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20 und 30 °C zu 100 % arbeite, bei niedrigeren Temperaturen die Abgasreinigung hingegen hinunterfahren bzw. gänzlich abschalte. Der Kläger meint, aufgrund der behaupteten Umstände stehe ihm ein Schadensersatzanspruch gegenüber der S1 AG zu und es bestünden insoweit hinreichende Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung. Im Übrigen sei die Beklagte im Hinblick auf die Beurteilung der Erfolgsaussichten an den Stichentscheid vom 01.11.2020 gebunden. Darüber hinaus habe der Kläger einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten, die im Zusammenhang mit dem Stichentscheid seiner Prozessbevollmächtigten entstanden seien. Er beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nummer 04 im Zusammenhang mit der Schadennummer 01 verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die S1 AG aus dem Kauf eines Z1 03 und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer 01 gefertigten Stichentscheids der C1 Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 01.11.2020 i. H. v. 713,76 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, der vom Kläger angestrebte Rechtsstreit böte keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Eine Kostendeckung müsse deshalb nicht erteilt werden. Zu der behaupteten Umschaltlogik fehle es an jeglichem Vortrag des Klägers. Die von dem Kläger angeführten NOx-Messungen seien nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. In Bezug auf das vom Kläger angeführte Thermofenster fehle es jedenfalls an der erforderlichen Sittenwidrigkeit des Verhaltens der S1 AG. Zudem ist die Beklagte der Auffassung, das Schreiben der Klägervertreter vom 01.11.2020 erfülle nicht die Voraussetzungen und Mindestanforderungen an einen Stichentscheid. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist überwiegend unbegründet. I. Der Kläger hat keinen versicherungsvertraglichen Anspruch auf Erteilung des begehrten Deckungsschutzes. 1. Die beabsichtigte Klage hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Frage, ob der Klageantrag zu 1) hinreichend bestimmt formuliert ist, kann daher letztlich dahinstehen. Gemäß § 17 Abs. 1 VRB 2006 kann die Beklagte den Deckungsschutz ablehnen, sofern die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Nach st. Rspr. des BGH (z. B. VersR 1987, 1186; 2003, 454, 455) bemisst sich die Aussicht auf Erfolg nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen, d. h. analog zur Prüfung, ob Prozesskostenhilfe zu gewähren wäre (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster ARB 2010 § 1 Rn. 8). Der Standpunkt des Versicherungsnehmers muss nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein (Armbrüster a.a.O., Rn. 9). Es muss nicht nur eine entfernte Erfolgsmöglichkeit bestehen, sondern eine - wenn nicht überwiegende so doch zumindest gleich große - Wahrscheinlichkeit für einen positiven Ausgang des Rechtsstreits zugunsten des Versicherungsnehmers (OLG Köln, VersR 1989, 359, zitiert nach juris). Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag (Armbrüster a.a.O. Rn. 10). Dabei ist auf Zeitpunkt der Bewilligungsreife, d. h. auf den Zeitpunkt, in dem der Versicherer seine Entscheidung trifft, abzustellen, vorliegend mithin der 27.10.2020 (Prölss-Martin, a.a.O., ARB 2010, § 3 a Rn. 16, Harbauer, a.a.O., § 3 a Rn. 13). Gemessen an diesen Grundsätzen besteht keine hinreichende Erfolgsaussicht, weil Ansprüche des Klägers aufgrund sittenwidriger Schädigung durch die S1 AG nicht begründet sind. Soweit der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringere und unter Realbedingungen erheblich mehr Schadstoffe imitiere, sind objektive Anhaltspunkte hierfür weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der diesbezügliche Vortrag ist unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Parteien Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH VII ZR 2/21, Beschluss vom 15.09.2021, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einen Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Grate wohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH VII ZR 2/21, Beschluss vom 15.09.2021, mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Nach diesen Grundsätzen verfehlt der Vortrag des Klägers die Substantiierungsanforderungen. Die schlichte Behauptung, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Manipulationssoftware verbaut, genügt den Anforderungen offensichtlich nicht. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH VII ZR 2/21, Hinweisbeschluss vom 15.09.2021 zu einem BMW Fahrzeug mit dem Motor B 47 D 20). Im Hinblick auf das sogenannte Thermofenster kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass sich das Verhalten der S1 als sittenwidrig darstellt. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei diesem Thermofenster überhaupt um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Es fehlt jedenfalls an der Täuschung oder einem der Täuschung gleichgestellten Verhalten des Herstellers. Die Annahme der Sittenwidrigkeit käme nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis vom Einbau eines Thermofensters mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der S1 AG in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. ZR 889/20; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019, Az.: 13 U 274/18; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az: 3 U 148/18; OLG Hamm, Urteil vom 02.10.2020 - I-12 U 148/19). Dies lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik betreffend den Fahrzeugtestbetrieb, in denen sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein Thermofenster nicht ohne weiteres vermutet werden. Der insoweit maßgebliche Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 ist im Hinblick auf die Zulässigkeit von Thermofenstern keineswegs eindeutig und lässt divergierende Auslegungen zu. Zudem ist es unstreitig, dass der Hersteller die Applizierung eines Thermofensters im Rahmen des Software-Updates gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt offengelegt hat. Vor diesem Hintergrund fehlen greifbare Anhaltspunkte für ein „Erschleichen" der EG-Typengenehmigung mittels des Thermofensters. Zwar ist dem Kläger zuzubilligen, dass zu dem Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung der Beklagten die Rechtslage zum Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung gegen den Fahrzeughersteller, die S1 AG , wegen des „Thermofensters“ noch nicht höchstrichterlich durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 19.01.2021 (VI ZR 433/10) und vom 09.03.2021 (VI ZR 889/120) vollständig geklärt war. Die weit überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.09.2020, 8 U 17/20; Urteil vom 12.08.2020, 30 U 192/19; Urteil vom 18.02.2020, 19 U 29/19; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19; OLG Dresden, Urteil vom 16.07.2019, 9 U 567/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, 3 U 416/19; OLG München, Urteil vom 20.01.2020, 21 U 5072/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, 3 U 148/18, jeweils juris) hatte aber Schadensersatzansprüche gegen den Hersteller aufgrund sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Thermofenster aus den o. g. Gründen bereits abgelehnt, so dass Erfolgsaussichten auch zu diesem Zeitpunkt vernünftigerweise bereits abzulehnen waren. 2. Die Beklagte ist zudem nicht aufgrund des Stichentscheids vom 01.11.2020 in der Beurteilung der Frage der Erfolgsaussichten gebunden. Gemäß § 17 Abs. 2 VRB kann für den Fall, dass der Versicherer seine Leistungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 VRB verneint und der Versicherungsnehmer dem nicht zustimmt, der für ihn tätige Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers eine begründete Stellungnahme abgeben, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage abweicht, § 17 Abs. 3 VRB. Eine erhebliche Abweichung des Stichentscheids von der Sach- und Rechtslage liegt immer dann vor, wenn die gutachterliche Stellungnahme die Sach- und Rechtslage gröblich oder erheblich verkennt (OLG Hamm, Urt. v. 14.10.2011 – I-20 92/10 – r + s 2012, 117, 118). Offenbar ist eine solche Abweichung aber erst dann, wenn sie sich dem Sachkundigen, wenn auch erst nach gründlicher Prüfung, mit aller Deutlichkeit aufdrängt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der Abgabe des Stichentscheids (vgl. Piontek, in: Prölls/Martin, VVG, 31. Aufl. ARB 2010, § 3a, Rn. 41). Inhaltlich muss ein Stichentscheid den Streitstoff darstellen, auf die Beweissituation eingehen, sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen und insbesondere erkennen lassen, in welchen Punkten der Anwalt die Ansicht des Versicherers für unrichtig hält. Er muss sich mit den Argumenten des Versicherers befassen (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.06.2019 – 25 U 4144/18 – juris, Rn. 3). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Argumentation in dem Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 01.11.2020 die Sach- und Rechtslage gröblich bzw. erheblich verkennt und sich dies dem Sachkundigen bei gründlicher Prüfung mit aller Deutlichkeit hätte aufdrängen müssen. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung (dazu Prölss/Martin, a.a.O., § 3a ARB 2010 Rn. 43 a. E.) mit den Entscheidungen der Obergerichte zur Thematik „Thermofenster“ (s. o.). Von diesen Entscheidungen weicht der „Stichentscheid“ offenbar ab. Hinreichenden Tatsachenvortrag zum Einbau einer Prüfstandssoftware enthält der „Stichentscheid“ nicht. II. Begründet ist die Klage indes, soweit der Kläger Freistellung von den im Zusammenhang mit dem Stichentscheid entstandenen Kosten verlangt. Der Anspruch ergibt sich aus § 17 Abs. 2 VRB, wo geregelt ist, dass die Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens mittels Abgabe einer Stellungnahme durch den Rechtsanwalt des Klägers – was mittlerweile allgemein als „Stichentscheid“ bezeichnet wird – erfolgen kann, „dessen Kosten der Versicherer trägt“. Die Kostentragungspflicht des Versicherers ist unabhängig von dem Ergebnis der Stellungnahme. Der Gebührenanspruch der Rechtsanwälte für den Stichentscheid richtet sich gegen den Versicherungsnehmer, so dass der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer einen Befreiungsanspruch erwirbt (Prölss-Martin, VVG, 31. Aufl., 500 ARB 2010, § 3 a Rn. 39). Dahinstehen kann im vorliegenden Fall, in welcher Höhe die Gebührenforderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers gerechtfertigt ist. Wenn die Beklagte die Gebührenforderung für überhöht erachtet, dann muss sie ihrem Versicherungsnehmer, dem Kläger, Abwehrschutz gewähren. Die Verpflichtung des Rechtsschutzversicherers, die durch den Stichentscheid entstandenen Kosten zu tragen, umfasst auch die Pflicht, den Versicherungsnehmer von unbegründeten Ansprüchen freizustellen (Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., ARB 2010, § 3 Rn. 50, Prölss-Martin a.a.O., ARB 2010, § 3 a Rn. 39). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO und berücksichtigt, dass die Zuvielforderung der Beklagten (vollständige Klageabweisung) verhältnismäßig geringfügig ist und keine Mehrkosten verursacht hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. IV. Der Streitwert wird für den Rechtsstreit auf bis zu 8.000,00 € festgesetzt.