8 O 15/15 (Kart)

Ein Hinweisbeschluss enthält keinen Tenor. A) Die Kammer weist – neben den bereits in mündlicher Verhandlung erteilten Hinweisen – auf folgende Aspekte hin: I. Zur Frage der „Kartellbetroffenheit“ Die Kammer bezweifelt, ob dem Merkmal der Kartellbetroffenheit eine eigenständige Bedeutung zukommt, soweit ein kausal durch die Kartellrechtsverletzung verursachter Schaden festzustellen ist (so zu Recht bereits Roth in FK-KartR, 92. Lief. 11.2018, § 33 a Rn. 24 ff.; ders. , Zur Aktivlegitimation im deutschen Kartelldeliktsrecht, in Europäisches und deutsches internationales Kartellrecht – Festschrift für Dirk Schroeder zum 65. Geburtstag, Köln 2018, 709, 714 f.). Bei dem Merkmal der „Kartellbetroffenheit“ im Sinne des § 33 GWB – so wie es ganz überwiegend in Rechtsprechung und Literatur verstanden wird – handelt es sich um ein in den übrigen europäischen Rechtsordnungen überwiegend unbekanntes Merkmal (vgl. auch Begründung Referentenentwurf 10. GWB-Novelle S. 89/90). Die Auslegung, die dem Merkmal insbesondere in der jüngsten Rechtsprechung erstinstanzlicher Gerichte gegeben worden ist, dürfte nicht mit der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere der Entscheidung in Sachen „Kone“ (Urt. v. 5.6.2014 – C-557/12), vereinbar sein. Ausweislich dieser Entscheidung kann auch der vom Kartellaußenseiter Erwerbende einen Schadensersatzanspruch innehaben. Dieser sog. „Preisschirmerwerb“ kann aber schlechterdings nicht Gegenstand einer Kartellabrede sein (wie es aber als Definition des Merkmals Kartellbetroffenheit etwa gefordert wird von LG Leipzig, Urteil v. 13.8.2019 − 05 O 1850/15 - Schienenkartell ); relevant ist hier nur der ursächliche Schaden. Dies muss dann aber erst recht für den von dem Rechtsverletzer unmittelbar oder in einer Lieferkette (=mittelbar) Erwerbenden gelten (so ständige Rechtsprechung der Kammer, 8 O 90/14 Kart – Schienenkartell; 8 O 13/17 Kart – LKW-Kartell). Als positiv nach den Maßstäben des § 286 ZPO festzustellendes Merkmal kann der Kartellbetroffenheit ohnehin kaum eigene Bedeutung zukommen. Die gängige Definition des Merkmals geht hin zu einer „abstrakten Möglichkeit eines Schadens“ ( Lahme/Ruster NZKart 2019, 199 mwN; teils gar konkrete Beeinträchtigung gefordert, s. Fritzsche/Klöppner/Schmidt NZKart 2016, 412, 415 und Inderst/Thomas , 2. Aufl , S. 53ff). Da für einen Schadensersatzanspruch aber die Verletzung von Rechtsgütern erforderlich ist, ist schon denklogisch eine vorangegangene Gefährdung – sei sie abstrakt oder konkret – mit enthalten; der Schadenseintritt umschließt evident bereits jede Art von Gefährdung. Dies entspricht letztlich in vollem Umfang der Herangehensweise des Kartellsenats des BGH (KZR 56/16 „Grauzement II“), der in der zitierten Entscheidung zu Recht allein von der Schadenswahrscheinlichkeit her argumentiert hat, ohne das Merkmal der „Kartellbetroffenheit“ auch nur zu erwähnen. Der Entscheidung des BGH vom 11.12.2018 (KZR 26/17 – Schienenkartell) ist nicht zu entnehmen, dass all dies nunmehr keine Geltung mehr haben soll; damit ist die dargestellte Auslegung der Kammer mit weiter fortgeltenden Leitentscheidungen des Bundesgerichtshofes vereinbar. Dieser Ansatz entspricht im Übrigen in der Sache auch in besonderem Maße der Stoßrichtung der Schlussanträge der Generalanwältin Kokott im Verfahren Otis vs. Oberösterreich (Schlussanträge vom 29. Juli 2019, Rechtssache C-435/18). Die herkömmlich erörterten Anforderungen, wie die zeitliche, räumliche und sachliche Einpassung des jeweiligen Erwerbs in das Kartell, können zwanglos auch im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität behandelt werden. II. Beweiserleichterungen Ganz grundsätzlich nimmt die Kammer insoweit auf die Ausführungen in den Urteilen des OLG Düsseldorf vom 23.01.2019, VI U (Kart) 18/17 (Schiene), und des OLG Stuttgart vom 04.04.2019, 2 U 101/18 (LKW), Bezug. Anders als es etwa das Landgericht Hannover meint (Urteil vom 05.08.2019, 18 O 11/17), ist nach derzeitiger Auffassung der Kammer eine tatsächliche Vermutung auch nicht durch die Vorlage eines Gutachtens durch die Kartellanten generell ausgeschlossen. III. Zum Erwerb außerhalb von Ausschreibungen Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf in dem Urteil vom 22.08.2018, VI U (Kart.) 1/17 (dort Rn. 227 f. nach juris). Danach haftet ein Kartellant auch für den Schaden, den der Erwerber dadurch erleidet, dass der Kartellant, mit welchem er das Geschäft schließt, einen erst durch das Kartell faktisch eröffneten Preissetzungsspielraum ausnutzt, um auch dieses von den festgestellten Kartellabsprachen nicht unmittelbar erfasste Geschäft zu nicht wettbewerbskonformen Bedingungen abzuschließen. Vor dem Hintergrund der nach der Rechtsprechung des EuGH zur wirksamen Anwendung des Art. 101 AEUV bestehenden Haftung der Kartellanten unter dem Gesichtspunkt des „Preisschirmeffektes“ (umbrella pricing, vgl. EuGH, Urteil v. 5. Juni 2014 – C-557/12, NZKart 2014, 263 = WuW/E EU-R 3030 – Kone; vgl. auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 39 – Grauzementkartell II), bei dem ein am Kartell nicht Beteiligter Marktteilnehmer (Kartellaußenseiter) seine Preise höher festsetzt, als er dies ohne das Kartell getan hätte, drängt sich die Beurteilung geradezu auf. Die Beklagten sind ihr auch nicht rechtserheblich entgegengetreten. IV. Aspekte für die tatsächliche Vermutung 1. Kartelldisziplin Ausweislich des Bußgeldbescheides des Bundeskartellamtes waren alle Verkaufsbüros von Z1 in die Absprachen einbezogen. Soweit dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sein soll, so obliegt es den Beklagten dazu substantiiert vorzutragen. Die unterschiedliche Intensität der einzelnen Absprachen ändert nichts an der Bewertung, da ausweislich des vorgenannten Bußgeldbescheides stets mit demselben Grundverständnis, vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung gearbeitet wurde (vgl. S. 6 u. 13 des Bußgeldbescheides, Anl. K1). Zudem liegt es nahe, dass auf Kartellpreisniveau angeboten wurde, denn zum einen war aufgrund des bestehenden Kartells nicht mit einem nennenswerten Preiswettbewerb zu rechnen und zum anderen wären deutlich günstigere Preise für die Marktteilnehmer „auffällig“ gewesen. So hat die Kammer bereits in ihrer Entscheidung vom 27.06.2018, 8 O 13/17 [Kart.] -, Rn. 60, juris, ausgeführt, dass der einzelne Anbieter bei einem bestehenden Quotenkartell kaum Anreiz zur Senkung seiner Preise hat, weil er sich durch die Preissenkung ohnehin keine zusätzlichen Marktanteile erschließen kann, sondern vielmehr größere Möglichkeiten zur Erhöhung seiner Preise hat, weil er nicht Gefahr läuft, durch die Preiserhöhung Marktanteile an seinen Wettbewerber zu verlieren. So haben es zudem auch schon das OLG Karlsruhe sowie das LG Hannover entschieden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.7.2013, 6 U 51/12, Rn. 55, zit. nach Juris; LG Hannover, 18 O 405/14, Rn. 67 und 18 O 8/17 Rn.76 zit. nach Juris). 2. Hohe Marktabdeckung Die Beklagten erreichten ausweislich des Bußgeldbescheides eine Marktabdeckung von 90 Prozent. Aufgrund der Feststellungen des Bundeskartellamtes steht dieser Umstand mit Bindungswirkung auch für das gegenständliche Verfahren fest. Insoweit hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in einer aktuellen Entscheidung vom 10.04.2019 einen erreichten Marktanteil von 60 Prozent als ausreichend für das Bestehen einer tatsächlichen Vermutung einer kartellbedingten Schädigung angesehen (OLG Karlsruhe, Urteil v. 10.4.2019 − 6 U 126/17 Kart NZKart 2019, 351, beck-online). 3. Hochorganisierter Informationsaustausch durch die Kartellanten Dazu nimmt die Kammer Bezug auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf VI U Kart. 11/18 (S. 24 des Umdrucks) 4. Preiswirksame Mechanismen Hinsichtlich der Erheblichkeit der Frage des Zwecks der Kartellabsprachen – etwa nur zur gleichmäßigen Auslastung der Produktionsstätten – nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf vom 23.01.2019 – U (Kart.) 18/17. 5. Beschaffungsvolumen Hinsichtlich des Umfanges der jeweiligen Erwerbe und der Frage, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass einzelne Aufträge (Schienenprojekte) im Umfang ggf. unterhalb von 100 t liegen, nimmt die Kammer ebenfalls Bezug auf den Inhalt der bereits unter dem Punkt IV. 5. zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.01.2019 (Rn 92 f. dort). 6. Europaweite Ausschreibungen Zu dem Komplex der europaweiten Ausschreibungen nimmt die Kammer Bezug auf ihre Entscheidung vom 21.12.2016 – 8 O 93/14 [Kart.] sowie auf die Entscheidung des OLD Düsseldorf vom 23.01.2019 – U (Kart.) 18/17. Danach war der im von der Kammer entschiedenen Verfahren erhobene Einwand der Beklagten, europaweite Ausschreibungen seien nicht erfasst, im Ergebnis unerheblich. Zudem ist auch im Bußgeldbescheid (S. 16 Anlage K1) festgehalten, dass das Kartellamt davon ausgeht, dass „durch die Absprache durch Verantwortliche der Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt, da der Handel mit diesen Produkten in der Europäischen Gemeinschaft nicht beschränkt“ sei und dass „sich die Preis- Quoten und Kundenschutzabsprachen auf einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes auswirkten“. 7. Gutachten Das klägerseitig eingereichte Schadensgutachten hat nach derzeitiger Auffassung der Kammer die bereits durch das OLG Düsseldorf (VI-U Kart 1/17) näher herausgearbeiteten Schwächen. Das durch die Beklagtenseite eingereichte Schadensgutachten legt ersichtlich nicht das dort vorhandene überlegene Wissen über Inhalte des Kartells zugrunde. Insoweit wird auf die dazu unter dem Punkt IX. gemachten Ausführungen Bezug genommen. Nach Auffassung der Kammer ist damit weder das eine noch das andere Gutachten zur konkreten Schadensermittlung geeignet. 8. Zwischenergebnis Der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und den bisherigen Entscheidungen der Kammer folgend, kommt die tatsächliche Vermutung eines durch das Kartell hervorgerufenen Schadens vorliegend in Betracht; die Kartellbetroffenheit wäre gleichzeitig zu bejahen. V. Auswirkungen für die Erwerbsarten 1. Unmittelbare Erwerbe Nach derzeitiger Würdigung der Kammer streitet somit eine tatsächliche Vermutung dafür, dass alle Erwerbe im Kartellzeitraum im Sinne des bisher herrschenden Verständnisses dieses Merkmals kartellbefangen sind; gleichzeitig streitet dieselbe Vermutung auch dafür, dass ein Schaden in irgendeiner Höhe zurechenbar kausal verursacht worden ist. 2. Mittelbarere Erwerbe Bei einem mittelbaren Erwerb ist Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch der Klägerin, dass der Ersterwerb seinerseits zu einem kartellbedingten Schaden geführt hat, welcher sodann weitergegeben werden konnte und wurde. Es müssen diesen Ersterwerb folglich alle Anspruchsvoraussetzungen wie für einen Schadensersatzanspruch bei unmittelbarem Erwerb vorliegen. Die Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergibt, sind durch den Kläger vorzutragen (s. u.a. LG Dortmund Urteile vom 01.08.2018, 8 O 24/17 [Kart.], und vom 12.09.2018, 8 O 21/17 – LKW-Kartell; bestätigt durch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil v. 06.03.2019 − VI-U (Kart) 15/18; so auch Rechtsbank Amsterdam vom 15.05.2019, C/13/639718/HA ZA 17-1255 unter Zitat LG Dortmund 8 O 24/17 [Kart.]). Soweit der jeweilige Vortrag der Klägerin diesen Anforderungen im Einzelnen nicht gerecht wird, hat die Kammer darauf im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2019 gesondert hingewiesen (vgl. dazu Verhandlungsprotokoll). Die sich – im Falle ausreichenden klägerischen Vortrages – anschließende Fragestellung der Weiterwälzung des Schadens betrifft letztlich das „ob“ der Schadensentstehung, sodass insoweit § 287 ZPO gilt (so im Ergebnis auch schon LG Dortmund, Urteil v. 27.06.2018, 8 O 13/17 [Kart.]; in der Sache letztlich auch BGH KZR 26/16 TZ 37; a.A. LG Düsseldorf v. 19.11.15, 14d O 4/14 „Autoglas“). 3. Preisschirmerwerb Sofern der Kartellkläger nicht substantiiert vortragen kann, dass der unmittelbare Erwerb – sei es sein eigener, sei es ein solcher auf einer der vorangehenden Marktstufen - ein unmittelbarer Erwerb von einem Kartellanten war, kann ein Anspruch gleichwohl noch unter dem Aspekt des Preisschirmerwerbs in Betracht kommen. Unter die Kategorie des Preisschirmerwerbs lassen sich sowohl unmittelbare als auch mittelbare Erwerbe fassen. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf kommt die Annahme eines „Preisschirmeffektes“, welcher eine zivilrechtliche Haftung der Kartellanten begründet, aber nur dann in Betracht, wenn das Vorliegen eines Preisschirms klägerseitig im Einzelnen und schlüssig vorgetragen wird (OLG Düsseldorf, Urteil v. 8.5.2019 − VI-U (Kart) 11/18 = NZKart 2019, 354). Dem OLG Düsseldorf folgend existiert weder ein Anscheinsbeweis noch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Kartellaußenseiter seinen Kunden unter dem Schirm eines bestehenden Kartells Entgelte abverlangt, die über dem Niveau hypothetischer Wettbewerbspreise liegen. Zu dem erforderlichen Vortrag wird auf die zitierte Entscheidung Bezug genommen. VI. Bestreiten von Zahlungen Ein Bestreiten von Zahlungen aus Verträgen mit Kartellbeteiligten mit Nichtwissen ist nach Auffassung der Kammer unwirksam (vgl. dazu Kammer, Urteil vom 21.12.2016, 8 O 90/14 [Kart.] und OLG Düsseldorf vom 22.08.2018 - VI-U (Kart) 1/17). Bei Zahlungen, die gegenüber Dritten geleistet worden sein sollen, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen dagegen zulässig. Es obliegt dem Kläger in einem solchen Fall unter Vorlage entsprechender Belege ggf. Beweis anzutreten; die lapidare Benennung von Zeugen genügt nach Auffassung der Kammer insoweit nicht. VII. Passing on-defense Zur Thematik des „Passing on-defense“ verweist die Kammer auf ihre dazu gemachten Ausführungen in der Entscheidung vom 27.06.2018 (LG Dortmund, Urteil vom 27.06.2018 - 8 O 13/17 = BeckRS 2018, 13951, beck-online, Rn. 105-124). VIII. Mitverschulden, Verjährung etc. Dazu nimmt die Kammer Bezug auf die entsprechenden Ausführungen in ihren Entscheidungen vom 21.12.2016 (LG Dortmund, Urteil v. 21.12.2016 − 8 O 90/14 (Kart) = NZKart 2017, 86, beck-online) sowie vom 28.06.2017 (LG Dortmund, Urt. v. 28.6.2017 – 8 O 25/16 = NJOZ 2018, 1906, beck-online). IX. Schaden Hinsichtlich der Möglichkeiten einer Schadensermittlung nimmt die Kammer Bezug auf den jüngst in der Neuen Zeitschrift für Kartellrecht veröffentlichten Aufsatz „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“ von Kühnen. Die Kammer ist insoweit der Auffassung, dass die darin entwickelte Methode zur Schadensermittlung neben den anderen Ermittlungsmethoden oder auch anstelle dieser herkömmlichen Methoden in Betracht kommen könnte ( Kühnen , NZKart 2019, 515, beck-online). Die Kammer weist ergänzend zu den dortigen Überlegungen auf § 287 Abs. 2 ZPO hin. Diese Vorschrift knüpft die in Absatz 1 eingeräumte Möglichkeit der Schadensschätzung nicht an die Voraussetzung des Nichtvorhandenseins anderer Methoden zur Ermittlung des Schadens, sondern gewährt die Schätzungsmöglichkeit schon dann, wenn „unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen“. Dies ist bei geringen Schadensforderungen angesichts des Aufwandes und der Kosten eines ansonsten notwendigen ökonometrischen Sachverständigengutachtens ohne weiteres zu bejahen und die Anwendung dieser Norm wäre auch besonders geeignet, um die Effektivität der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts zu fördern. B) Diese Textpassage wurde entfernt. C) Diese Textpassage wurde entfernt.