4 O 434/16

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Die Nebenintervenientin trägt ihre Kosten selbst. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin verlangt Rückzahlung von angeblich für den Zeitraum Januar 2011 bis Juli 2014 zu viel gezahlter EEG-Umlage in Höhe von 1.287.109,09 €. Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in X. Sie lieferte im streitgegenständlichen Zeitraum Strom an die Nebenintervenientin – eine Tochtergesellschaft der G GmbH mit Sitz in X. Geschäftszweck der Nebenintervenientin ist die Versorgung des „Areals Flughafen X“ mit elektrischer Energie, Wärme und Wasser in einem sog. geschlossenen Verteilernetz, das die G GmbH betreibt. Sofern die Gesellschaft den Strom nicht vollständig selbst verbraucht, wurde er an die auf dem Gelände des Flughafens X ansässigen Letztverbraucher weitergeliefert. Die Einspeisung erfolgt unmittelbar aus dem Netz der Klägerin in das Netz der G GmbH. Die Beklagte – mit Sitz in Y – ist Betreiberin eines Übertragungsnetzes und nimmt am horizontalen und vertikalen Ausgleich der EEG-Umlage teil. Die EEG-Umlage wird einmal jährlich für das Folgejahr nach Maßgabe des EEG und der Ausgleichsmechanismusverordnung (AusglMechV) berechnet und von den Übertragungsnetzbetreibern veröffentlicht. An die Beklagte führen die in ihrem Bezirk ansässigen Energieversorgungsunternehmen die beim Letztverbraucher erhobene EEG-Umlage ab. Auch die Klägerin leistete die nach dem Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG) zu zahlende EEG-Umlage, und zwar für die Nebenintervenientin. Mit Vertrag vom 01.04.2010 hatte sie unter § 7 für die Nebenintervenientin die Abwicklung der EEG-Pflichtmengen und die Weiterberechnung der dabei anfallenden EEG-Umlagen übernommen. Die von der Klägerin gezahlte EEG-Umlage wurde der Nebenintervenientin in Form von monatlichen Abschlägen jeweils in Rechnung gestellt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung, hilfsweise auf Feststellung der Rückzahlungspflicht der EEG-Umlage in Anspruch, die sie für den streitgegenständlichen Zeitraum für die Nebenintervenientin abgeführt hat. Hintergrund ist, dass die Nebenintervenientin ihrerseits nicht mehr bereit ist, in dieser Höhe die EEG-Umlage zu zahlen, bzw. eine Rückzahlung der Beträge begehrt, weil die EEG-Umlage auf sog. Netzverluste erhoben worden und nicht geschuldet sei. Mit einem angeblichen Rückforderungsanspruch in Höhe von 299.716,31 € erklärte sie bereits die Aufrechnung gegen Ansprüche der Klägerin. Die Klägerin macht sich nunmehr die Auffassung der Nebenintervenientin zu Eigen. Sie behauptet, im Stromnetz der G GmbH seien sog. Netzverluste aufgetreten, d.h. dass nicht sämtliche von der Klägerin in dem geschlossenen Verteilernetz eingespeisten Strommengen bei den Letztverbrauchern angekommen seien. Sie ist der Ansicht, für diese Netzverluste sei keine EEG-Umlage abzuführen gewesen. Im Einzelnen behauptet die Klägerin folgende Netzverluste und macht folgende Rückforderungen geltend: Jahr/Monat Netzverluste EEG-Umlage Bezahlte EEG-Umlage Jan. 2011 – Dez. 2011 8.490.547 kWh 3,530 Ct/kWh 299.716,31 € Jan. 2012 – Dez. 2012 8.121.906 kWh 3,592 Ct/kWh 291.706,54 € Jan. 2013 – Dez. 2013 7.808.942 kWh 5,277 Ct/kWh 412.077,87 € Jan. 2014 – Juli 2014 4.545.006 kWh 6,240 Ct/kWh 283.608,37 € GESAMT 28.966.401 kWh 1.287.109,09 € Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie nach § 37 Abs. 1 und Abs. 2 EEG 2009 i.V.m. § 3 AusglMechV bzw. § 37 Abs. 2 EEG 2012 schon dem Grunde nach nicht verpflichtet gewesen wäre, die EEG-Umlage zu zahlen. Diejenigen Strommengen, die nämlich die Netzverluste im geschlossenen Verteilernetz auf dem Gebiet des Flughafens X ausgeglichen haben, stellten keinen Stromverbrauch der Letztverbraucher dar. Die Klägerin behauptet, sie sei zunächst davon ausgegangen, durch Zahlung der EEG-Umlage für den gesamten gelieferten Strom zum einen auf eine eigene Schuld (Strommengen, die an die Nebenintervenientin geliefert wurden) und zum anderen auch auf eine fremde Schuld (Strommengen, die Nebenintervenientin an die Letztverbraucher weitergeliefert hat) geleistet zu haben. Sie meint, aufgrund der Netzverluste wäre jedoch auch die Nebenintervenientin nicht verpflichtet gewesen, hierfür die EEG-Umlage zu zahlen, so dass insofern überhaupt keine Zahlungspflicht für die EEG-Umlage gegeben gewesen sei. Stromverlust sei kein Stromverbrauch, denn Verbrauch setze den Willen der Nutzung des Stroms für einen bestimmten Zweck voraus. Hier gehe der Strom aber ohne einen bestimmten Willen und ohne jede Einflussmöglichkeit verloren. In diesem Zusammenhang bezieht sich die Klägerin auf die gesetzliche (Neu-)Regelung des § 60 Abs. 3 EEG 2014, zu der sie meint, dass hier nunmehr normiert worden sei, was auch schon zuvor gelebte Praxis gewesen sei, nämlich, dass für Verlustenergie keine EEG-Umlage anfalle. Die Nebenintervenientin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Sie behauptet – unter näherer Darlegung –, die Netzverluste seien korrekt angegeben worden. Sie ist ebenfalls der Ansicht, dass eine EEG-Umlage auf Netzverluste nicht zu entrichten sei. Die zum streitgegenständlichen Zeitpunkt geltenden Normen hätten sämtlich an den Letztverbrauch angeknüpft. Unter Letztverbraucher verstehe man jedoch keine Netzverluste, sondern jede willentliche Entnahme von Strom. Bei Netzverlusten verbrauche ein Netzbetreiber die Energie nämlich gerade nicht im Sinne einer zweckmäßigen Stromentnahme für eine bestimmte Funktion, sondern es handele sich um funktionsunfähige, unvermeidbare Verluste durch den Betrieb des Netzes als solches, so dass hier die Umlagepflicht nicht ausgelöst werde. Sie ist der Ansicht, es könne keine Unterscheidung zwischen geschlossenen und allgemeinen Verteilernetzen erfolgen. Geschlossene Verteilernetze seien ein Unterfall der allgemeinen Verteilernetze und dürften daher nicht abweichend behandelt werden. Eine Differenzierung zwischen beiden Typen der Verteilernetze sei abschließend in § 110 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) geregelt. Eine andere Auffassung verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Eine Ungleichbehandlung könne auch nicht insoweit erfolgen, als die allgemeinen Verteilernetze bereits in der Vergangenheit auf ihre Netzverluste keine EEG-Umlage gezahlt haben. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.287.109,09 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 299.716,31 € seit dem 05.01.2016 und aus einem Betrag von 987.392,78 € seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen. Hilfsweise beantragt sie, festzustellen, dass die im Zahlungsantrag genannten Beträge bei der nächsten Jahresabrechnung zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sind. Die Nebenintervenientin schließt sich den Anträgen der Klägerin an. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Ermittlung der Netzverluste sei falsch erfolgt, da nicht differenziert worden sei, welche Betriebsverbräuche messtechnisch erfasst worden seien. Im Übrigen ist sie der Ansicht, dass die EEG-Umlage auch auf sog. Netzverluste geschuldet sei. Sie behauptet hierzu, es handele sich nur um „physikalisch bedingte Netzverluste“. Zur Überwindung der für den Transport von Strommengen erforderlichen Stromleitungen müsse ein Widerstand überwunden werden; der Strom, der zur Überwindung des Widerstandes eingesetzt werde, reduziere dadurch die eingespeiste Strommenge. Sie meint, die Verteilung des Stroms über Stromleitungen sei aber Aufgabe des Netzbetreibers und falle damit auch in dessen Risiko. Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, die Pflicht zur Entrichtung der EEG-Umlage knüpfe auch nicht an den Stromverbrauch an, sondern lediglich an die Lieferung von Strom an die Letztverbraucher. Einer positiven Feststellung des Verbrauches bedürfe es gerade nicht. Maßgeblich sei für den Verbrauch ohnehin nicht jede Umwandlung von Energie, sondern das Aufzehren der Energie, so dass diese fortan nicht mehr für andere Verwendungen zur Verfügung stehe, was auch bei der Verlustenergie der Fall sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass hier kein allgemeines, sondern ein geschlossenes Verteilersystem vorliege. Zwar sei mittlerweile geregelt, dass auf Netzverluste keine EEG-Umlage entfalle, dies gelte aber nur für allgemeine Verteilersysteme; auf geschlossene Verteilersysteme sei diese begünstigende Vorschrift nicht anwendbar. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen. Entscheidungsgründe: Die Klage hat sowohl im Hinblick auf den Hauptantrag als auch im Hinblick auf den Hilfsantrag keinen Erfolg. Der Hauptantrag (Zahlungsantrag) ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Ein Zahlungsantrag scheitert unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen bereits daran, dass nach § 38 EEG 2009 – sowie inhaltsgleich auch in § 38 EEG 2012 – Änderungen der abzurechnenden Strommenge oder Vergütungszahlungen nicht ausgezahlt werden können, sondern bei der jeweils nächsten Abrechnung zu berücksichtigen sind. Insoweit war die Klage abzuweisen. Der Hilfsantrag (Feststellungsantrag) ist zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse darin zu sehen, dass bei Erfolg der Klage nachträgliche Korrekturen der abzurechnenden Strommenge oder Vergütungszahlung vorzunehmen wären, § 38 EEG 2009 bzw. 2012. Auch der Feststellungsantrag ist aber in der Sache unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin auf eine eigene Schuld oder auf eine durch § 7 Abs. 3 des Vertrages mit der Nebenintervenientin übernommene Schuld geleistet hat, denn die Zahlung ist auf jeden Fall mit Rechtsgrund erfolgt. Ein Rechtsgrund würde nur dann fehlen, wenn die EEG-Umlage auf die Lieferung von Verlustenergie nicht von der Klägerin an die Beklagte hätte abgeführt werden müssen, also auch von der Klägerin nicht gegenüber der Nebenintervenientin in Rechnung hätte gestellt werden dürfen. Dies wäre wiederum nur dann der Fall gewesen, wenn auf die Lieferung von Verlustenergie keine EEG-Umlage entfallen würde. Beides trifft im vorliegenden Fall aber gerade nicht zu. Es ist schon unzutreffend, dass Verlustenergie automatisch – weil sie nicht verbraucht wird – nicht zu bezahlen ist. Sowohl der Wortlaut des § 37 Abs. 1 EEG 2009 als auch des § 37 Abs. 2 EEG 2012 stellen gerade nicht auf den Verbrauch, sondern auf die Lieferung von Strom ab. Auch in der Kommentierung zum Energierecht befindet sich lediglich eine Anknüpfung an die Lieferung von Strom (Danner/Theobald/ Lietz , Energierecht, Sept. 2015, Rn. 12 f.). So sieht es im Übrigen auch das KG in seinem Urteil vom 31.10.2016 (2 U 78/14). Soweit Netzbetreiber in allgemeinen Versorgungsnetzen schon zuvor keine Zahlungen der EEG-Umlage auf ihre Netzverluste erbracht haben, hat diese Praxis mittlerweile ihre Normierung in § 60 Abs. 3 S. 3 EEG 2014 gefunden. Diese Regelung bezieht sich aber ausweislich der Definition in § 5 Nr. 27 EEG 2014 nur auf die Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung. Die Kammer geht auch davon aus, dass entgegen § 110 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) auch die alten Regelungen des EEG als Netzbetreiber gemäß § 3 Nr. 8 EEG (in sämtlichen Fassungen) nur Netzbetreiber der allgemeinen Versorgungsnetze eingestuft haben. Für eine Übertragung dieser Regelung auf die geschlossenen Verteilernetze sieht die Kammer keinen Anlass. Sie ist der Meinung, dass im Wesentlichen Ungleiches hier nicht gleich zu behandeln ist. Ein wesentlicher Unterschied besteht schon darin, dass geschlossene Verteilernetze verschiedene Erleichterungen gegenüber den allgemeinen Verteilernetzen für sich beanspruchen und insoweit privilegiert sind. So nehmen geschlossene Verteilernetze beispielsweise nicht am Umwälzmechanismus teil, indem sie keine erneuerbaren Energien einspeisen, diese nicht gegenüber Kunden abrechnen müssen und keinerlei Meldepflichten unterliegen und zudem auch von der Anreizregulierung der Netzentgelte im Vorhinein befreit sind (vergleiche Auflistung in § 110 Abs. 1 EnWG sowie Kommentierung in Danner/Theobald/ Jacobshagen / Kachel , Energierecht, Mai 2016, § 110 EnWG, Rn. 7, 74 ff.). Zur Organisation in einem geschlossenen Verteilernetz kann sich das jeweilige Energieversorgungsunternehmen jeweils selbst entschließen und die entsprechenden Vorteile für sich beanspruchen, indem ein Antrag nach § 110 Abs. 3 S. 1 EnWG gestellt wird. In Konsequenz hierzu müssen die geschlossenen Verteilernetze dann aber auch mögliche Nachteile gegen sich gelten lassen. Soweit der EuGH in seinem Urteil vom 22.05.2008 (C-439/06) ausführt, dass geschlossene und allgemeine Verteilernetz gleich zu behandeln sind, bezieht sich dies darauf, dass die geschlossenen Verteilernetze auch einen Netzzugang gewähren müssen, damit der Verbraucher Zugang erhält, aber gerade nicht darauf, dass die geschlossenen Verteilernetze bei der Anwendung von EEG-Recht mit den allgemeinen Verteilernetzen gleich zu behandeln sind. Die besondere Größe des Flughafennetzes, aufgrund derer es bei der Entgegennahme des Stroms am Verteilpunkt, d.h. am Beginn des Flughafennetzes, zu starken Verlusten auf dem Weg zum Letztverbraucher kommt, kann eine solche Gleichbehandlung auch nicht rechtfertigen. Würde man eine solche annehmen, müsste man in Konsequenz auf jedem größeren Betriebsgelände oder gar in jedem privaten Haushalt (welchen man dann ebenfalls als geschlossenes Verteilernetz qualifizieren könnte) überprüfen, ob Energie auf dem Weg zu den einzelnen technischen Haushaltsgeräten verloren geht. Dies kann keine sachgerechte Lösung darstellen, insbesondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Würde man eine Gleichbehandlung von geschlossenen und allgemeinen Verteilernetzen bei der Anwendung von EEG-Recht, d.h. auch in Bezug auf die EEG-Umlage, zulassen, könnte jede einzelne Abrechnung von geliefertem Strom angegriffen werden. Infolgedessen unterlag auch die Zinsforderung der Abweisung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Die Kammer entscheidet nicht letztinstanzlich, sodass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV nicht veranlasst ist.