10 O 116/13 EnW.

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden nach einem Streitwert in Höhe von 5.692,45 € der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d: 2 Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch wegen geleisteter Entgeltzahlungen für Konzessionsabgaben geltend. 3 Die Klägerin ist ein bundesweit tätiger Gaslieferant. Zu ihren Kunden gehören private Haushalte, kleinere und mittlere Gewerbetreibende. 4 Die Beklagte betreibt u.a. Gasverteilnetze. Die Netzregion umfasst die Gebiete der Städte H, H2 und C. Wegenutzungsberechtigt in C und H2 ist zunächst die F GmbH als Muttergesellschaft der Beklagten, in H die Stadtwerke H GmbH, die die Rechte und Pflichten aus dem entsprechenden Konzessionsvertrag an die F GmbH weitergegeben hat, welche wiederum mit der Beklagten über den Pachtvertrag vom 29.12.2005 (Anlage B 10 der Beklagten = Blatt 368 ff d.A.) verbunden ist. 5 Die Parteien des Rechtsstreits waren zunächst über den Lieferantenrahmenvertrag vom 23.01.2009 / 13.03.2009 (Anlage K 2 zur Klageschrift = Blatt 21 ff d.A.) verbunden, welcher später durch den Lieferantenrahmenvertrag vom 08.08.2011 / 04.10.2011 (Anlage K 7 zur Klageschrift = Blatt 66 ff d.A.) ersetzt wurde. 6 § 9 dieses Vertrages lautet, soweit hier von Interesse: 7 „1. Der Transportkunde zahlt für Leistungen des Netzbetreibers die Entgelte nach Maßgabe der auf der Internetseite des Netzbetreibers veröffentlichten Preisblätter gemäß Anlage 5. Die in den Preisblättern enthaltenen Netzentgelte werden auf Grundlage der festgelegten Erlösobergrenze entsprechend den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 2 und 3 der Gasnetzentgeltverordnung (GasNEV) gebildet. In diesen sind die Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen enthalten. 8 ... 9 8. Der Transportkunde entrichtet ein Entgelt gemäß Konzessionsabgabenverordnung (KAV) an den Netzbetreiber für jeden Ausspeisepunkt, der in den Geltungsbereich dieses Lieferantenrahmenvertrages fällt. Die Höhe der Konzessionsabgabe richtet sich nach dem jeweils zwischen dem Konzessionsnehmer und der betreffenden Gemeinde vereinbarten Konzessionsabgaben-satz gemäß KAV in der jeweils gültigen Fassung. 10 9. Erhebt der Transportkunde den Anspruch auf eine niedrigere Konzessionsabgabe oder auf Befreiung von der Konzessionsabgabe für einen von ihm im Netzbereich des Netzbetreibers belieferten Letztverbraucher, wird er dem Netzbetreiber hierüber einen schriftlichen Nachweis in für die Konzessionsabgabenabrechnung geeigneter Form, z.B. durch Wirtschaftsprüfertestat, zur Verfügung stellen. Diesen Nachweis wird der Transportkunde dem Netzbetreiber spätestens bis 15 Monate nach dem Ende eines Kalenderjahres für dieses Kalenderjahr einreichen. 11 ...“ 12 Nach den von den Verträgen jeweils vorgesehenen „Preisblättern“ der Beklagten verstanden sich die Preise „zuzüglich gegebenenfalls jeweiliger Konzessionsabgabe ...“. 13 Die Parteien rechneten in der Folge auf Grund dieser Preisblätter ab, wobei die Klägerin ihrerseits im Vertragsgebiet ausschließlich Sondervertragskunden belieferte. 14 Unter Beifügung von Bescheinigungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft „D GmbH“ vom 15.12.2011 (Anlage K 8 zur Klageschrift = Blatt 85 ff d.A.) und 27.03.2012 (Anlage K 9 zur Klageschrift = Blatt 92 ff d.A.) forderte die Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2011 (für das Jahr 2009), 27.03.2012 (für 2010) und 26.03.2013 (für 2011) an die Beklagte gezahlte Konzessionsabgaben wegen behaupteter Unterschreitung des Grenzpreises zurück (Anlagen K 10 – K 12 = Blatt 99 ff, 102 ff und 107 ff d.A.). Im Laufe des Rechtsstreits legte sie weitergehende Bescheinigungen der D GmbH für die vorgenannten Kalenderjahre vor. So die Bescheinigungen vom 14.03.2014 (Anlagen K 16 – K 18 = Blatt 179 ff d.A.) und die „Testate“ vom 28.10.2014 (Anlagen K 18 – K 19 = Blatt 235 ff d.A.). 15 Die Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche mit den vorgerichtlichen Schreiben vom 27.01.2012 (Anlage B 2 = Blatt 138 d.A. und Anlage B 3 = Blatt 139 d.A.) zurück. 16 Die Klägerin will eine Grenzpreisunterschreitung für ihre Leistungen aus einer Berechnung über § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV herleiten. Der Grenzpreis sei unternehmensindividuell anhand ihrer bundesweiten Durchschnittserlöse zu ermitteln. Sie habe am 01.02.2009 begonnen, Sonderkunden zu beliefern. Dieses Jahr sei für die Berechnung ihres unternehmens- individuellen Grenzpreises maßgeblich. 17 § 2 Abs. 6 KAV enthalte keinerlei Bestimmung für die Grenzpreisberechnung; die Berechnung des Grenzpreises für die Klägerin habe nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV zu erfolgen, der dahin auszulegen sei, dass es sich bei dem Dritten ( hier der Klägerin) um das Versorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 5 KAV handele. Die überreichten Wirtschaftsprüfertestate seien für den Nachweis gemäß § 2 Abs. 6 Satz 3 KAV ausreichend, die vertraglichen Anforderungen gemäß Ziffer 9.9 des Vertrages vom 08.08.2011 / 04.10.2011 seien sogar geringer. Zudem sei § 322 HGB entsprechend anzuwenden. 18 Auf die Einrede der Entreicherung könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie gemäß § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB verschärft hafte. 19 Die Klägerin macht geltend, sie habe rechtsgrundlos für das Jahr 20 2009 538,08 € 21 2010 2.971,23 € 22 2011 2.183,14 €, 23 mithin insgesamt 5.692,45 € gezahlt. 24 Sie beantragt daher, 25 die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.692,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 538,08 € seit dem 01. Februar 2012, aus 2.971,23 € seit dem 13. April 2012 und aus 2.183,14 € seit dem 01. Mai 2013 zu zahlen. 26 Die Beklagte beantragt, 27 die Klage abzuweisen. 28 Sie ist der Auffassung, die unternehmensindividuelle Bestimmung des Grenzpreises, bei der auf die Durchschnittserlöse des jeweiligen Gaslieferanten abgestellt werde (lieferantenindividuelle Betrachtung), sei mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben nicht vereinbar. 29 Maßgeblich für die Konzessionsabgaben für Gaslieferungen Dritter sei § 2 Abs. 6 KAV. Danach komme es darauf an, ob und in welcher Höhe der Netzbetreiber (oder das mit ihm verbundene oder assoziierte Unternehmen) Konzessionsabgaben zu zahlen habe. Versorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KAV sei das in § 1 Abs. 1 KAV erwähnte Versorgungsunternehmen, das die Konzessionsabgabe an die Gemeinde und Landkreise zahle, mithin der Konzessionsnehmer. 30 Es sei zutreffend, dass der Konzessionsvertragspartner bzw. das integrierte bzw. assoziierte Energieversorgungsunternehmen eine Veröffentlichung der Durchschnittserlöse aus Sonderkundenverträgen erwartungsgemäß und zu Recht verweigern würde, womit tatsächlich eine Privilegierung des integrierten Energieversorgungsunternehmens vorliege. Die Grenzpreisregelung in § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV wäre dann wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht, § 20 EnWG, unwirksam. Überwiegende Gründe sprächen dafür, dass dem § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV unter dem geltenden Ordnungsrahmen kein gesetzeskonformer Anwendungsbereich mehr verbliebe. 31 Selbst dann, wenn es auf eine lieferantenindividuelle Grenzpreisermittlung ankäme, so wäre der Grenzpreis auf Basis der ausschließlich unter Inanspruchnahme des Netzes der Beklagten erzielten Durchschnittserlöse zu bestimmen. 32 Die Beklagte meint, die mit den Anlagen vorgelegten Bescheinigungen / Testate erbrächten den Nachweis einer Grenzpreisunterschreitung nicht. Ihnen fehle jegliche Aussagekraft. Die von den Wirtschaftsprüfern durchgeführten Stichproben seien nicht ausreichend. 33 Die Bescheinigungen für die Jahre 2009 bis 2011 berücksichtigten nicht das zutreffende Jahr der Aufnahme der Belieferung mit Gas. Bescheinigt werde lediglich die Ordnungsgemäßheit einer Verfahrensbeschreibung, wobei diese nicht vorgelegt werde. Es bedürfe zudem einer Vorlage der Verträge mit den Endkunden und Jahresendabrechnungen an den Wirtschaftsprüfer, womit dem Geheimhaltungsinteresse des Lieferanten Genüge getan würde. Der in der Anlage zum Schreiben vom 26.03.2013 genannte Zählpunkt 214 liege nicht im Netzgebiet der Beklagten. Wegen der weiteren Einwendungen gegen die Bescheinigungen und Testate wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 25.11.2014 und 08.01.2015 Bezug genommen. 34 Die Beklagte beruft sich auf Entreicherung, § 818 Abs. 3 BGB. Hierzu behauptet sie, sie habe die vereinnahmten Konzessionsabgaben im Wege einer internen Verrechnung an die F GmbH weitergeleitet. Diese habe die Konzessionsabgaben an die Kommunen ausgezahlt. Die Durchsetzbarkeit eines Rückforderungsanspruches der Beklagten sei zweifelhaft. 35 Die Beklagte erhebt hinsichtlich des für das Jahr 2009 geltend gemachten Rückforderungsanspruches die Einrede der Verjährung und wendet Verwirkung ein. Zudem habe die Klägerin den schriftlichen Nachweis nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist von 15 Monaten erbracht, so dass sie mit Ansprüchen ausgeschlossen sei. 36 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 37 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 38 Die zulässige Klage ist unbegründet. 39 Der Klägerin steht ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen der an sie gezahlten Konzessionsabgaben nicht zu, § 812 BGB. 40 Die Zahlungen der Klägerin auf die Konzessionsabgaben in den Jahren 2009 bis 2011 erfolgten zunächst auf Grund der in die Verträge einbezogenen Preisblätter, wonach die Preise jeweils zuzüglich der jeweiligen Konzessionsabgabe zu zahlen waren. Dieser vertragliche Rechtsgrund entfällt nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht. Denn es fehlt an der hinreichenden Darlegung einer Grenzpreisunterschreitung, weil der Grenzpreisermittlung ein unzutreffender Parameter zugrungegelegt wurde 41 1. 42 Allerdings dürfte der Berechnung der Klägerin nicht bereits entgegenstehen, dass sie die Grenzpreise lieferantenindividuell berechnet hat. Das Gericht hält mit der Klägerin dafür, dass die Möglichkeit einer Rückforderung gezahlter Konzessionsabgaben besteht und es für die Berechnung des Grenzpreises maßgeblich auf die Durchschnittserlöse der Klägerin und nicht diejenigen der Beklagten ankommt, wie jene meint. Das Abstellen auf den Durchschnittserlös der Beklagten gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV lässt sich zwar mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 6 Satz 3 KAV noch in Einklang bringen, da dort nicht festgelegt wird, auf Grund welchen Grenzpreises gegebenenfalls auf die Lieferung des Dritten niedrigere Konzessionsabgaben als im Durchleitungsentgelt zugrunde gelegt entfallen. Ein Abstellen auf den Durchschnittspreis des Konzessionsinhabers (oder des mit ihm assoziierten Unternehmens) lässt sich aber mit Sinn und Zweck des § 2 Abs. 6 Satz 3 KAV nicht in Einklang bringen. Diese Norm schützt das Geheimhaltungsinteresse des Drittlieferanten, der dadurch seine Lieferkonditionen nicht gegenüber dem Netzbetreiber offenlegen muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.04.2007, Aktenzeichen 2 U 4/06 (Kart.); Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, 2. Aufl., Anhang zu § 48 EnWG, § 2 KAV, Rn. 48 m.w.N.). Nicht geschützt werden sollte mithin ein Geheimhaltungsinteresse des Konzessionärs, offenbar da hierfür mangels einer Relevanz für die Berechnung keine Notwendigkeit gesehen wurde. Im Übrigen hätte es auch nahegelegen, bei der von der Beklagten geforderten Berechnung nach ihren Durchschnittspreisen einen Auskunftsanspruch für den Drittlieferanten zu statuieren. Denn wenn die Auskunft über den Durchschnittspreis von dem Konzessionsvertragspartner (bzw. dem assoziierten Energieversorgungsunternehmen) „erwartungsgemäß und zu Recht“ verweigert wird - wie die Beklagte einräumt -, bliebe die gesetzlich für den Drittlieferanten vorgesehene Möglichkeit, eine Grenzpreisunterschreitung darzulegen, faktisch nicht umsetzbar. 43 Dass im Übrigen auch die Parteien die Vorstellung hatten, dass der Klägerin die Möglichkeit verbleiben sollte, eine Grenzpreisunterschreitung geltend zu machen, belegt § 9 Ziff. 9 des Vertrages vom 08.08.2011 / 04.10.2011. 44 2. 45 Das erkennende Gericht hält allerdings mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (Urteil vom 25.07.2014, Aktenzeichen 5 HKO 9601/13, überreicht als Anlage B 6 = Blatt 219 ff. d.A.) dafür, dass die lieferantenindividuelle Ermittlung des Grenzpreises dahin zu erfolgen hat, dass der ausschließlich unter Inanspruchnahme des Netzes der Beklagten erzielte Durchschnittserlös gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 maßgeblich ist. Dies legt zum einen bereits der Wortlaut des § 2 Abs. 5 und 6 KAV nahe. In Abs. 6 Satz 1 KAV wird zur Abgrenzung auf das jeweilige „Konzessionsgebiet“ abgestellt. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV auf das Verhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen als Konzessionsnehmer und der Gemeinde zugeschnitten ist wie auch die Regelung in Abs. 5 zeigt, wonach Versorgungsunternehmen und Gemeinden niedrigere Grenzmengen oder höhere Grenzpreise vereinbaren können. 46 Zum anderen steht diese Auslegung mit dem Willen des Normgebers im Einklang. § 2 Abs. 6 KAV verwirklicht im neuen rechtlichen Rahmen die Gleichbehandlung der Netznutzer im Verhältnis zum Konzessionsnehmer und die Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben (BGH, Beschluss vom 06.11.2012, Aktenzeichen KVR 54/11, Rn. 34 = RdE 2013, 224). Dem entspricht ersichtlich eine netzgebietsbezogene Berechnung der Durchschnittserlöse der Drittlieferantin, hier der Klägerin. Die Wettbewerbsneutralität lässt sich in der vorliegenden Konstellation nur im Netzgebiet der Beklagten herstellen. Denn nur bezogen auf dieses Gebiet bestehen für die Parteien identische Wettbewerbsbedingungen und nur bezogen auf dieses Gebiet kann die geforderte Gleichbehandlung verwirklicht werden. Insofern vermag auch der Einwand der Klägerin nicht zu überzeugen, die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 23.10.2014 betreffend eines Fusionskontrollverfahrens (Anlage K 22) spreche gegen ein Abstellen auf netzbezogene Durchschnittserlöse. Diese Auffassung des Bundeskartellamtes beruht auf einer kartellrechtlichen Betrachtung und kann schon aus diesem Grund für die vorliegende Fragestellung nicht herangezogen werden. Zum anderen vermag die Änderung der „zum Teil jahrzehntelangen Abgrenzung der Gasmärkte“ durch das Bundeskartellamt nicht die Auslegung der hier in Rede stehenden Normen unmittelbar beeinflussen. Eine andere Frage mag es sein, ob Änderungen durch den Normgeber veranlasst sind. 47 Auch soweit die Klägerin gegen eine netzbezogene Betrachtung vorbringt, sie würde hierdurch gezwungen, mehr als 700 Grenzpreise für verschiedene Netzgebiete zu errechnen, vermag dies eine andere Auslegung nicht zu rechtfertigen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Ermittlung von über 700 Grenzpreisen für die jeweiligen Netzgebiete die Klägerin unzumutbar belasten und von der Geltendmachung von Unterschreitungen des Grenzpreises abhalten könnte. Denn sie ist ohnehin gehalten, für die jeweiligen Netzgebiete die „konzessionsabgabenrückerstattungsfähigen Zählpunkte“ für das jeweilige Netzgebiet zu ermitteln. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern es nicht möglich sein soll, unter Zuhilfenahme entsprechender Datenverarbeitung die Durchschnittserlöse in dem jeweiligen Netzgebiet zu ermitteln. Konkretes hierzu trägt die Klägerin auch nicht vor. Soweit die Klägerin noch andeutet, dass ihre Geheimhaltungsinteressen berührt sein könnten, wenn sie den lieferantenindividuellen netzbezogenen Grenzpreis darlegt, so kann sie darauf verwiesen werden, dass § 2 Abs. 6 Satz 3 KAV die Möglichkeit eröffnen dürfte, den konkreten netzbezogenen Grenzpreis nicht mitzuteilen, sofern testiert wird, dass der netzbezogene Grenzpreis in tatsächlicher Hinsicht ordnungsgemäß ermittelt wurde und die „KA-rückerstattungsfähigen Zählpunkte“ sodann zutreffend angegeben sind. 48 Vorliegend sind die überreichten Bescheinigungen und Testate jedoch bereits deshalb nicht hinreichend, weil diesen unstreitig die lieferantenindividuellen bundesweiten Durchschnittserlöse zur Grenzpreisermittlung zugrunde liegen und diese – wie vorstehend näher begründet – nicht maßgeblich sind. Dieser rechtliche Rahmen kann auch durch die vorliegenden Bescheinigungen und Testate nicht überspielt werden, weil er nicht der Disposition eines Testates nach § 2 Abs. 6 Satz 3 KAV unterliegt. 49 3. 50 Nach alledem kam es für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht mehr auf die weiteren Streitpunkte der Parteien an. Dahinstehen konnte insbesondere, ob in tatsächlicher Hinsicht die Beklagte die Konzessionsabgaben im Wege der Verrechnung zahlte und ob in rechtlicher Hinsicht die weiteren Voraussetzungen für einen Wegfall der Bereicherung vorlagen. 51 Auch auf die Frage der Verjährung oder Verwirkung des Rückzahlungsanspruches für das Jahr 2009 kam es nicht mehr an. 52 Das Gericht weist allerdings darauf hin, dass die Voraussetzung eines Anspruchsverlustes durch Verfristung nicht vorliegen dürfte. Die Regelung in § 9 Ziff. 9 des Vertrages vom 08.08.2011 / 04.10.2011 fordert zwar von dem Transportkunden, den Nachweis dem Netzbetreiber bis 15 Monate nach dem Ende eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr einzureichen. Es fehlt jedoch an einer vereinbarten Rechtsfolge für den Fall der Versäumung der Frist. Die von der Beklagten in Anspruch genommene weitreichende Rechtsfolge eines Anspruchsverlustes hätte eine klare, zweifelsfreie Vereinbarung erfordert. 53 Nach alledem war die Klage mit den Nebenentscheidungen aus den §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO abzuweisen.