3 O 31/11

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 43.339,48 € (in Worten: dreiundvierzigtausenddreihundertneununddreißig 48/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.12.2010 zu zahlen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 18 % und der Beklagte 82 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Unter dem 14.02.2007 schlossen die Parteien einen formularmäßigen Franchise-Vertrag mit der Nummer 35217 in englischer Sprache (Einzelheiten Anlage K 1, Blatt 21 – 37 der Akten). Gegenstand dieses Vertrages war das Recht unter der Marke T ein Restaurant nach den Standards der Klägerin zu eröffnen und zu betreiben. Vereinbart wurde unter anderem die Zahlung von Nutzungsgebühren in Höhe von 8 % des Bruttoumsatzes des oder der während der Vertragslaufzeit betriebenen Restaurants sowie eines Werbungskostenbeitrages von 3,5 % bis die Franchise-Nehmer einer dauerhaften Erhöhung auf 4,5 % mit einer 2/3-Mehrheit zustimmen, was geschah. Die Vertragsurkunde enthält Regelungen, wonach alle Streitfälle durch ein Schiedsgericht entschieden werden und örtliches Recht Anwendung findet, wenn die Schiedsklausel nicht durchsetzbar ist und die Parteien einen Prozess vor einem örtlichen Gericht führen müssen. Zudem enthält die Vertragsurkunde folgende Widerrufsbelehrung, die der Beklagte unterschieb (Einzelheiten Anlage B 4, Blatt 217 der Akten): „1. WiderrufsrechtSie können den abgeschlossenen Franchise-Vertrag innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform ( z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: … 2. Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogenen Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten…“ Der Beklagte eröffnete und betrieb nach Vertragsschluss ein T-Restaurant in G. Gemietet hatte er die Geschäftsräume von der T Vermietungs- und Servicegesellschaft mbH, die das Mietverhältnis kündigte, nachdem der Beklagte die Mietzahlungen eingestellt hatte. Das Oberlandesgericht Köln verurteilte den Beklagten zur Räumung. Der Beklagte überließ seiner Ehefrau P im August 2010 die Räume einschließlich Inventar. Sie betrieb das T-Restaurant weiter. Mit Teilurteil vom 20.12.2011 (Anlage K 11, Blatt 227 bis 234) verurteilte das Landgericht Bochum Frau P zur Unterlassung der Verwendung der Marke T und zur Erteilung der Auskunft der Umsätze ab August 2010. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin unter Bezugnahme auf die streitigen Umsatzlisten Anlage K 10 (Blatt 166 bis 170) und K 11 (Blatt 171 bis 175) die Zahlung von 8 % Franchise-Gebühren in Höhe von 26.964,60 € und 4,5 % Werbungskostenbeitrag in Höhe von 16.374,88 € für den Zeitraum Mai 2008 bis Januar 2011. Die Klägerin behauptet, bei den in den Anlagen K 10 und K 11 dargestellten Umsätzen handele es sich um die von der elektronischen Kasse aufgezeichneten Umsätze, des von dem Beklagten bzw. der Ehefrau des Beklagten betriebenen Restaurants, die zutreffend seien. Die Klägerin beantragt nach teilweiser Klagerücknahme, den Beklagten zu verurteilen, an sie 43.339,48 € zuzüglich 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er behauptet, das T-Franchisesystem sei objektiv nicht rentabel und tragfähig. Es biete keine Chance zur Schaffung und Erhaltung einer Existenzgrundlage, so dass er, der Beklagte, ebenso wie eine Vielzahl anderer Franchise-Nehmer der Klägerin die Franchise-Gebühren nicht hätten zahlen können. Der Beklagte erklärt den Widerruf und macht zudem geltend, dass der Franchise-Vertrag unwirksam sei, weil zahlreiche Klauseln des Vertrages nicht Vertragsbestandteil (Handbuch) oder unwirksam seien und wegen der unstreitig vereinbarten Laufzeit von 20 Jahren sowie der streitigen Bezugsbindung von nahezu 100 % der einzukaufenden Zutaten und Produkte, die sich aus dem Betriebshandbuch (Anlage B 2, Blatt 206 und 207) ergebe, ein Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen vorliege. Der Beklagte erklärt schließlich die Aufrechnung mit einer Forderung auf Rückzahlung der an die Klägerin gezahlten Franchise-Gebühren in Höhe von mehr als 1.000.000,00 €. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist zulässig (nachfolgend a)) und begründet (nachfolgend b)). a) Die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund folgt aus den §§ 87, 89 GWB in Verbindung mit der Verordnung vom 02. November 1994, weil der Beklagte unter anderem den Einwand erhebt, dass der streitgegenständliche Franchise-Vertrag gegen § 1 GWB verstoße. Zwar ist nach § 140 Markengesetz in Verbindung mit der Verordnung vom 02.06.2004 auch die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Bochum gegeben, weil es sich um eine Kennzeichensache handelt (dazu Ingerl/Rohnke Markengesetz § 140 Rdnr. 5, BGH I ZR 50/03). In einem solchen Fall gilt § 35 ZPO. Danach hat die Klägerin die Wahl zwischen mehreren zuständigen Gerichten. Diese Wahl hat sie ausgeübt. Sie ist bindend (Zöller, ZPO § 35 Rdnr. 2). b) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 43.339,48 € gemäß §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB. Der streitgegenständliche Franchise-Vertrag unterliegt nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB alter Fassung deutschem Recht. Art. 27 EGBGB alter Fassung ist anwendbar, weil der Vertrag im Februar 2007 und damit vor dem Inkrafttreten (17.12.2009) der Verordnung ROM I geschlossen wurde (Art. 28 und 29 ROM I). Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB alter Fassung unterliegt der Vertrag dem von den Parteien ausdrücklich gewählten Recht. Die Parteien haben unstreitig vereinbart, dass örtliches Recht Anwendung findet, wenn die Schiedsklausel nicht durchsetzbar ist und die Parteien daher einen Prozess vor einem ordentlichen Gericht führen müssen. Dies ist im vorliegenden Fall unstreitig. Die Parteien haben einen wirksamen Franchise-Vertrag geschlossen (nachfolgend aa)), den der Beklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2011 im vorliegenden Verfahren wirksam (nachfolgend bb)) widerrufen hat. aa) Zur Wirksamkeit des Franchise-Vertrages teilt der Einzelrichter vollständig die Rechtsansicht des Landgerichts Hannover in dem Urteil vom 25.10.2011 (AZ: 18 O 30/11), das einen gleichgelagerten Parallelfall betrifft. Dahinstehen kann danach der Vortrag des Beklagten, zahlreiche Klauseln des Vertrages seien nicht Vertragsbestandteil (Handbuch) oder unwirksam und wegen der unstreitig vereinbarten Laufzeit von 20 Jahren sowie der streitigen Bezugsbindung von nahezu 100 % der einzukaufenden Zutaten oder Produkte liege ein Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen vor. Die Unwirksamkeit einzelner Klauseln nach dem Recht über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 ff. BGB) sowie ein Verstoß gegen § 1 GWB führt gemäß § 306 Abs. 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des gesandten Vertrages (ebenso OLG Düsseldorf-Kartellsenat VI-U (Kart) 13/06, Urteil vom 11.04.2007, Rdnr. 39 ff.). Nach § 306 Abs. 3 BGB ist der gesamte Vertrag nur ausnahmsweise dann unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde, was vorliegend nicht der Fall ist. Dahinstehen kann auch der unsubstantiierte Vortrag des Beklagten, das T-Franchise-System sei objektiv nicht rentabel und tragfähig, es biete keine Chance zur Schaffung und Erhaltung einer Existenzgrundlage, so dass er, der Beklagte, ebenso wie eine Vielzahl anderer Franchise-Nehmer der Klägerin die Franchise-Gebühren nebst Werbungskostenbeitrag nicht hätten zahlen können, denn daraus ergibt sich aus keinem Rechtsgrund die Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Franchise-Vertrages. Jeder Franchise-Nehmer hat das wirtschaftliche Risiko des von ihm betriebenen Geschäftsbetriebes selbst zu tragen. Die vereinbarten 12,5 % Franchise-Gebühren und Werbungskostenbeitrag weichen nicht in sittenwidriger Weise von den von den Mitbewerbern N und C geforderten 10 % Franchise-Gebühren und Werbungskostenbeitrag ab. Hinzu kommt, dass die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung, die Voraussetzung des § 138 Abs. 1 BGB ist, nicht gilt, wenn der Benachteiligte wie im vorliegenden Fall Kaufmann ist (Palandt § 138 Rdnr. 34 c m.w.N.). Zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB, nämlich Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche fehlt jeglicher Vortrag des Beklagten. Im Übrigen wird zur Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Franchise-Vertrages auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts Hannover vom 25.10.2011 Blatt 238 bis 242 der Akten zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. bb) Dahinstehen kann, ob dem Beklagten ein Widerrufsrecht nach den §§ 505, 507 BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung zusteht, denn die Klägerin hat dem Beklagten vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt (dazu OLG Hamm I 27 U 14/09 Urteil vom 04.02.2010, OLG Köln 27 U 5/09 Urteil vom 22.07.2009, BGH VIII ZR 115/81 Urteil vom 30.06.1982 zum Abzahlungsgesetz, Münchener Kommentar § 355 Rdnr. 58). Nach den Grundsätzen der Vertragsfreiheit können die Parteien ein Widerrufsrecht vereinbaren, wenn dies im Gesetz nicht vorgesehen ist oder die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht nicht vorliegen. Enthält ein Vertrag, wie im vorliegenden Fall, einen Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit, obwohl nach den gesetzlichen Regelungen ein Widerrufsrecht nicht besteht, so wird hierdurch im Zweifel ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt. Der Widerruf des Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2011 (Blatt 61 der Akten) erfolgte fristgerecht, weil die Widerrufsfrist erst dann beginnt, wenn dem Widerrufsberechtigten eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Belehrung über sein Widerrufsrecht mitgeteilt worden ist. Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung (Anlage B 4, Blatt 217 der Akten) entspricht nicht § 355 Abs. 2 BGB in der Fassung bis zum 11.05.2010 (jetzt § 360 BGB). Der Beklagte ist nicht ordnungsgemäß über die sich aus dem Widerrufsrecht ergebenden Rechte und Pflichten belehrt worden. Die Widerrufsbelehrung enthält nur Hinweise zu den Pflichten des Beklagten im Falle des Widerrufs. Über etwaige Rechte findet sich in der Belehrung nichts, so dass die Belehrung geeignet ist, den Widerrufsberechtigten zu verunsichern. Eine solche Belehrung ist unwirksam (BGH NJW 2007, 1946, OLG Hamm I-27 U 14/09 Rdnr. 39, OLG Düsseldorf 27 U 5/09 Rdnr. 21). Hinweise auf die Rechte des Beklagten enthält die im Tatbestand zitierte Widerrufsbelehrung nicht. Wenn die auf Seite 14 und 15 der Klageerwiderung vom 04.04.2011 (Blatt 61 und 62 der Akten) zitierte Widerrufsbelehrung Vertragsbestandteil gewesen sein sollte, dann liegt schon ein Verstoß gegen die Pflicht, den Fristbeginn zu benennen, vor (dazu Palandt § 360 Rdnr. 2). cc) Die Rechtsfolgen des Widerrufs ergeben sich aus § 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Geschuldet wird danach die Rückgewähr der empfangenen Leistungen und Nutzungen. Wertersatz ist zu leisten, wenn die Rückgewähr oder Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist und/oder der empfangene Gegenstand verbraucht oder veräußert worden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagte kann die Leistungen der Klägerin nicht zurückgewähren. Bei der Berechnung des von ihm geschuldeten Wertersatzes ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zugrunde zu legen. Die abweichende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2010 III ZR 218/09 betrifft nicht den vorliegenden Fall sondern ausweislich der Randnummern 24 und 27 einen Haustürwiderruf. Hinzu kommt, dass dem Beklagten ein treuwidriges nämlich ein widersprüchliches Verhalten zur Last fällt. Er hat das Restaurant in Frechen unter der Marke T nach der Kündigung der Geschäftsräume rechtswidrig weiterbetrieben und die Geschäftsräume nach der Verkündung des Urteils des Oberlandesgerichts Köln rechtswidrig seiner Ehefrau überlassen, damit sie das Restaurant rechtswidrig unter der Marke T weiter betreiben konnte. Der Beklagte ist daher anders als ein zum Haustürwiderruf berechtigter Verbraucher nicht schutzwürdig. Die Klägerin kann daher die vereinbarten 8 % Nutzungsgebühren und 4,5 % Werbungskostenbeitrag vom Umsatz des Restaurants in G ersetzt verlangen und zwar auch für die Zeit, in der das Restaurant von der Ehefrau des Beklagten betrieben wurde. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang der Vortrag des Beklagten, die Leistungen der Klägerin seien die vereinbarten 8 % Nutzungsgebühren und 4,5 % Werbungskostenbeitrag nicht wert gewesen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 346 Abs. 1 Satz BGB ist dieser Einwand nur bei einem Darlehensvertrag möglich. Bei dem streitgegenständlichen Franchise-Vertrag handelt es sich jedoch nicht um einen Darlehensvertrag (dazu Palandt vor § 581 Rdnr. 21 ff.). Die Umsätze des Restaurants in G ergeben sich aus den Anlagen K 10 und K 11. Der Beklagte hat die Umsätze zwar mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten ist nach § 138 Abs. 3 ZPO nicht zulässig, weil es sich überwiegend um Umsätze handelt, die der Beklagte selbst erwirtschaftet hat. Soweit es sich um Umsätze aus der Zeit nach der Übergabe des Restaurants an die Ehefrau des Beklagten handelt, ist der Vortrag des Beklagten unsubstantiiert. Er kann und muss die Umsätze seiner Ehefrau konkret vortragen. Dies hat der Beklagte nicht gemacht, obwohl er mit Beschluss vom 10. Februar 2012 darauf hingewiesen worden ist. Die Klägerin kann mithin die sich aus der Anlage K 10 ergebenden Franchise-Gebühren in Höhe von 26.964,60 € und den sich aus der Anlage K 11 ergebenden Werbungskostenbeitrag in Höhe von 16.374,88 € von dem Beklagten verlangen. Eine aufrechenbare Gegenforderung auf Rückzahlung des gezahlten Nutzungsgebühren und Werbungskostenbeiträge hat der Beklagte aus den vorgenannten Gründen nicht. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus den §§ 288, 291 BGB, die Kostenentscheidung aus den §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.