1 T 319/12

Tenor Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 29.10.2012 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Dessau-Roßlau - Insolvenzgericht - vom 16.10.2012 (Az. 2 IN 338/12) wird auf Kosten der Antragstellerin nach einem Beschwerdewert von 1.901,12 Euro zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Mit Schreiben vom 13.09.2012 beantragte die Antragstellerin, über das Vermögen des Antragsgegners das Insolvenzverfahren zu eröffnen. In ihrem Antrag führte sie aus, der Antragsgegner schulde Abgaben zur Sozialversicherung (einschließlich Säumniszuschläge und Gebühren) für den Zeitraum vom 01.11.2011 bis 29.02.2012 sowie vom 01.07.2012 bis zum 31.08.2012 in Höhe von insgesamt 3.114,61 Euro. Sie nehme Bezug auf den beiliegenden Kontoauszug (Blatt 9 d. A.), der auf den vom Schuldner eingereichten Beitragsnachweisen beruhe. Vom Hauptzollamt M. durchgeführte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seien erfolglos gewesen. Dem Antrag beigefügt waren Ablichtungen zweier Auflistungen über „Feststellungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners (natürliche Einzelperson)“ und „Feststellungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners (juristische Personen und sonstige rechtsfähige Vereinigungen)“ vom 05.04.2012 (Blatt 4 ff. d. A.). Auf der Unterschriftszeile „Vollziehungsbeamter/in“ sind die beiden Protokolle nicht unterzeichnet. 2 Mit Verfügung vom 19.09.2012 teilte das Insolvenzgericht der Antragstellerin mit, diese habe die Insolvenzforderung und einen Eröffnungsgrund nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Zur Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes sei es ausreichend, wenn die Antragstellerin eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung eines Gerichtsvollziehers oder Vollstreckungsbeamten, welche nicht älter als sechs Monate ist, oder das Protokoll der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners vorlegt. Darüber hinaus könne sich die Antragstellerin aller weiteren Mittel zur Glaubhaftmachung bedienen. Allein die Tatsache, dass der Antragsgegner Sozialversicherungsbeiträge vorenthalte, sei zur Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes nicht hinreichend. Es bedürfe der Vorlage des Vollstreckungsprotokolls und der Erklärung, dass die Forderung vollstreckbar ist. 3 Daraufhin reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.09.2012 die aus Blatt 20 bis 23 d. A. ersichtlichen Beitragsnachweise für die Monate November 2011, Januar 2012, Februar 2012 und Juli 2012 zuzüglich eines aktualisierten Kontoauszugs zur Akte und teilte mit, der Antragsgegner habe am 24.09.2012 eine Zahlung in Höhe von 1.213,49 Euro geleistet, so dass sich für die o. g. Zeiträume ein Gesamtrückstand in Höhe von nunmehr 1.901,12 Euro errechne. Das - von der Antragstellerin so bezeichnete - „Protokoll der fruchtlosen Pfändung“ werde anbei zur Akte gegeben. Beigefügt waren erneut Ablichtungen der oben erwähnten beiden Auflistungen über „Feststellungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners“ vom 05.04.2012 (Blatt 15 bis 19 d. A.). 4 Mit Verfügung vom 02.10.2012 teilte das Insolvenzgericht der Antragstellerin mit, die Insolvenzforderung sei zwar nunmehr hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht. Das sei aber für den Eröffnungsgrund nach wie vor nicht der Fall. Die Tatsache, dass der Antragsgegner Beiträge für insgesamt vier Monate vorenthalte, sei zur Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes nicht ausreichend. Die Ermittlung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse durch einen Vollstreckungsbeamten stehe einer eidesstattlichen Versicherung nicht gleich. Auch wiesen die übersandten Auflistungen keine Unterschrift des Ausstellers aus. Als Vollstreckungsprotokoll seien sie nicht zu bewerten. Der Antragstellerin werde eine Frist von zwei Wochen zur Beseitigung der Beanstandungen gesetzt. 5 Mit Schreiben vom 12.10.2012 verwies die Antragstellerin darauf, dass „das Fruchtlospfändungsprotokoll vom 05.04.2012“ weder im Zeitpunkt der Antragstellung noch „bei Zusendung mit Schreiben vom 27.09.2012 älter als sechs Monate“ gewesen sei. Die Hauptzollämter hätten „generell ihre Verfahrensweise bei der „Erstellung von fruchtlosen Pfändungsbescheinigungen umgestellt“. Eine „händische Unterschrift in der Vollstreckungsdokumentation“ erfolge nicht mehr, was entsprechend § 291 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 4 S. 2 AO zulässig sei. Für die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes sei ein fruchtloses Pfändungsprotokoll nicht das allein maßgebliche Kriterium. Ein Eröffnungsgrund könne auch auf andere Weise glaubhaft gemacht werden, wie sich aus Entscheidungen des BGH (Az. IX ZB 29/03 u. IX ZB 238/05), des OLG Celle (Az. 2 W 101/99) und des OLG Dresden (Az. 7 W 1396/00 u. 13 W 172/01) ergebe. Danach sei es für die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausreichend, wenn dieser über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten Arbeitgeberanteile nicht an den Sozialversicherungsträger abführt. Bei Insolvenzantragstellung sei diese Voraussetzung erfüllt gewesen. 6 Dem ist das Insolvenzgericht in seinem den Eröffnungsantrag als unzulässig zurückweisenden Beschluss vom 16.10.2012, der der Antragstellerin am 22.10.2012 zugestellt wurde, nicht gefolgt. Die Antragstellerin habe weder ein Protokoll über die fruchtlose Pfändung des Schuldners vorgelegt, noch reiche ein Beitragsrückstand für vier Monate aus - noch dazu bei zeitlich nicht in einem engen Zusammenhang stehenden Rückständen -, um einen Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen. Die vorgelegte Protokollierung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragsgegners sei zu Glaubhaftmachungszwecken ungeeignet, zumal sie mangels Unterschrift nicht erkennen lasse, ob die Angaben durch den Antragsgegner persönlich gegenüber dem Vollstreckungsbeamten erfolgten oder die Informationen auf andere Weise gewonnen wurden. 7 Hiergegen richtet sich die am 29.10.2012 beim Insolvenzgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese „gleichzeitig die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt“. In der Sache wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihr Vorbringen aus ihren Schreiben vom 27.09. und 12.10.2012. Die Antragstellerin habe vom Hauptzollamt M. als der zuständigen Vollstreckungsstelle „eine Erledigungserklärung zu unserem Vollstreckungsauftrag mit Übersendung des Protokolls der fruchtlosen Pfändung“ erhalten. 8 Das Insolvenzgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 30.10.2012 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zum weiteren Befinden vorgelegt. II. 9 Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt aus § 34 Abs. 1 InsO in Verbindung mit §§ 4, 6 Abs. 1 S. 1 InsO, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Antragstellerin hat das Rechtsmittel beim Insolvenzgericht form- und fristgerecht eingelegt (§§ 4, 6 Abs. 1 S. 2 InsO, 569 Abs. 1, 2 ZPO). 10 In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. 11 1. Richtig ist der abstrakte Ausgangspunkt der Antragstellerin: Zur schlüssigen Darlegung und Glaubhaftmachung (§§ 4 InsO, 294 ZPO) des Eröffnungsgrundes der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO - und dort der Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 S. 2 In sO) - reichen im Hinblick auf die Strafandrohung des § 266a StGB in der Regel rückständige Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt mehr als sechs Monaten aus (BGH, ZInsO 2006, 827; OLG Celle, NZI 2000, 214; HambKomm/Wehr, 4. Aufl., § 14 InsO, Rnrn. 30, 40 m. w. N.). Indes ist hier, worauf das Insolvenzgericht im angefochtenen Beschluss richtig hingewiesen hat, „nur“ ein Rückstand von lediglich vier Monaten (November 2011, Januar 2012, Februar 2012 und Juli 2012) - und dies zudem mit einem teils erheblichen zeitlichen Abstand zwischen den Rückstandsmonaten - dargetan. Das unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt grundlegend von den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof und andere Obergerichte in den von der Antragstellerin im Schreiben vom 12.10.2012 zitierten Entscheidungen zu befinden hatte. So belief sich der Beitragsrückstand in dem dem Beschluss des BGH vom 13.06.2006 (Az. IX ZB 238/05) zugrundeliegenden Sachverhalt auf sieben Monatsbeiträge, ebenso im Fall des OLG Celle (Beschluss vom 09.02.2000, Az. 2 W 101/99). In der Folge konnte und durfte das Insolvenzgericht davon ausgehen, dass es der Rückstand von „nur“ vier Monatsbeiträgen über einen Gesamtzeitraum von rund neun Monaten (bis zum Antragseingang) nicht rechtfertigt, mit der Sechs-Monats-Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass allein die mehrmonatige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO) und eine Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners i. S. d. § 17 InsO überwiegend wahrscheinlich macht (so auch sinngemäß: HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 14 InsO, Rn. 20; LG Potsdam, ZInsO 2002, 1196). 12 2. Das Insolvenzgericht hat sich auch sachgerecht und rechtsfehlerfrei mit den weiteren vorgebrachten Indiztatsachen auseinandergesetzt. Dabei erweist sich der Ausgangspunkt des Insolvenzgerichts, wonach allein die Strafbarkeit der Nichtabführung von Beiträgen - isoliert betrachtet - kein Umstand ist, der eine Zahlungsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich macht, als zutreffend (so auch richtig: LG Hamburg, ZIP 2011, 189 f.; ZInsO 2002, 199; AG München, ZIP 2009, 820; MüKo-InsO/Schmahl, 2. Aufl., § 14 InsO, Rn. 85). Auch in der notwendigen Gesamtschau mit den weiteren Umständen besteht diese überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht. Die beiden Auflistungen über „Feststellungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners (natürliche Einzelperson)“ und „Feststellungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners (juristische Personen und sonstige rechtsfähige Vereinigungen)“, die die Antragstellerin als „Protokoll der fruchtlosen Pfändung“ bezeichnet, geben nicht wieder, wer von Seiten der zuständigen Vollstreckungsstelle, des Hauptzollamtes M., einen Vollstreckungsversuch durchführte. Dass die Hauptzollämter - was ob des Umstandes, dass die vorgelegten Dokumente nach wie vor eine Unterschriftszeile für „Vollziehungsbeamter/-in“ vorsehen, irritiert - ihre Praxis weg von einer händischen Unterschrift umgestellt haben sollen, entbindet die Antragstellerin nicht davon darzutun, welcher Vollstreckungsbeamte den Vollstreckungsversuch unternahm und die Feststellungen getroffen hat. Das Insolvenzgericht hat sich für die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes einen Eindruck von der Art und Weise des Vollstreckungsversuchs zu verschaffen (HambKomm/Wehr, 4. Aufl., § 14 InsO, Rn. 42). Die Angabe zur Identität des handelnden Vollstreckungsorgans gehört dabei zu den Selbstverständlichkeiten der Darlegung. 13 In der Sache selbst beschränken sich die „Feststellungen“ ausweislich der Überschrift 14 „Ich habe die nachfolgenden Feststellungen getroffen (soweit nicht oder nicht nur auf Angaben des Vollstreckungsschuldners/der Vollstreckungsschuldnerin oder dessen gesetzlichen/satzungsmäßig berufenen Vertreter beruhend, ist darauf hingewiesen: (…).“ 15 auf eine Auflistung von Angaben des Vollstreckungsschuldners gegenüber dem Vollstreckungsbeamten. Eine Aussage des Vollstreckungsbeamten dazu, dass der Vollstreckungsversuch bei dem Schuldner, der nach den dortigen Feststellungen ein Monatsdurchschnittseinkommen von 2.000,00 Euro aus selbständiger Tätigkeit erzielt, dessen Ehefrau eigene Einkünfte von 2.000,00 Euro/Monat hat und der für keine andere Person unterhaltspflichtig ist, fruchtlos verlaufen war, findet sich in dem Protokoll über die „Feststellungen“ nicht. Bei Lichte besehen sind die auf die „natürliche Person“ des Antragsgegners bezogenen „Feststellungen“ auch kein Beleg dafür, dass pfändbare Habe nicht vorhanden ist; eine Aussage hierzu fehlt. Zudem fand ein Vollstreckungsversuch unter der Wohnanschrift des Schuldners (K.straße in G.) offenbar nicht statt; beide Auflistungen von „Feststellungen“ nehmen Bezug auf die Geschäftsadresse des Antragsgegners in der S.straße in B. (zur Notwendigkeit eines Vollstreckungsversuchs (auch) in der Privatwohnung: Graf-Schlicker/Kexel, 3. Aufl., § 14 InsO, Rn. 27; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 14 InsO, Rn. 23; Uhlenbruck/Uhlenbruck, 13. Aufl., § 14 InsO, Rn. 83). 16 Die von der Antragstellerin erwähnte „Erledigungsmitteilung“ des Hauptzollamtes liegt nicht vor. Ob diese „Erledigungserklärung“ eine substantielle Aussage zur Fruchtlosigkeit des Vollstreckungsversuches enthält, ist nicht bekannt. 17 3. Andere Mittel der Glaubhaftmachung, namentlich eine eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners, liegen nicht vor. Die vorgenannten Indizien erweisen sich als zu schwach, um eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Die nicht unerhebliche Teilzahlung des Antragsgegners in Höhe von 1.213,49 Euro von Ende September 2012 verstärkt diese Indizienschwäche noch zusätzlich, wenngleich das Beschwerdegericht nicht verkennt, dass Teilzahlungen nicht per se geeignet sind, eine - ggfs. neu gewonnene - Zahlungsfähigkeit zu belegen (so etwa nicht bei fortlaufenden Beitragsrückständen von mehr als sechs Monaten und partiellen Zahlungen auf einzelne rückständige Monatsbeiträge; vgl. dazu: OLG Dresden, ZInsO 2000, 560). 18 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 4 InsO, 97 Abs. 1 ZPO. 19 Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 58 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 GKG. 20 Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht. Es geht vorliegend um die tatrichterliche Würdigung der hinreichenden Darlegung und Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes anhand von Einzelfallumständen. Von den dazu entwickelten obergerichtlichen Rechtsprechungsgrundsätzen wird nicht abgewichen.